María Eugenia Gatica Caracoche

Menores desaparecidos y menores localizados - Fallos Judiciales
 

  


María Eugenia nacida el 16/2/76, fue secuestrada junto con el matrimonio Abdala el día 16/3/77 al cuidado del cual se encontraba transitoriamente.

El operativo fue llevado a cabo por un grupo de hombres vestidos de civil que se desplazaban en autos sin identificación en la ciudad de La Plata.

Se la localizó después de intensa búsqueda en poder del comisario en actividad Rodolfo Silva, quien la había inscripto como hija propia.

Fue restituída por el Juez Penal Antonio Borrás, el día 18/9/85, reingresando a su hogar con sus padres y otros hermanitos

Sentencia de Primera Instancia recaída en la causa seguida contra Rodolfo Oscar Silva por los delitos de sustracción de menor, supresión de estado civil, falsedad ideológica y uso de instrumento público en perjuicio de la niña María Eugenia Gatica Dictada por el Dr. Antonio Borrás, Juez Penal del Departamento de La Plata.

La Plata, 25 de Febrero de 1986.

Y VISTOS:

Esta causa seguida contra Rodolfo Oscar Silva, de apellido materno Robledo, argentino, mayor de edad, casado, Policía, con instrucción y domiciliado en la calle Camino General Be1grano entre Nirvana y El Ceibo de la localidad de City Bell, por los delitos de Sustracción de menor, en concurso con supresión de estado civil, en concurso formal con falsedad ideológica y uso de instrumento público, hechos cometidos en esta Ciudad y de cuyas constancias


RESULTA.

A) Que el Señor Agente Fiscal Dr. Juan Vicente Di Girolamo en su requisitoria de fs. 408;412, dando por probado los hechos y la persona de su autor, califica a aquellos de los delitos de sustracción de menor, en concurso material con Supresión de estado civil agravado, éste en concurso formal con falsedad ideológica y uso de instrumento público en los términos de los arts. 146, 139 inc. 21, 293, 296, 54 y 55 del Cód. Penal y considera responsable de los mismos al prevenido Rodolfo Oscar Silva, para quien solicita la pena de tres años y tres meses de prisión, con más las accesorias legales y al pago de las costas del proceso. Computa como agravante, su condición de funcionario policial de fuerzas de seguridad y como atenuantes, el buen concepto de que goza y la ausencia de condenas anteriores. Cita los arts. 34, 40 y 41 del Cód. Penal.- Ofrece prueba.

B) A su turno los señores Defensores Dres. José Luis Villada y Carlos Alejandro María Villada en su escrito de fs. 4171430, haciendo diversas consideraciones de hecho y de derecho, solicita la libre absolución de su defendido Silva, sin costas, por entender que no se halla probada la acusación fiscal en los hechos incriminados, ordenándose su inmediata libertad.- Ofrece prueba.

C) Que ordenada la apertura de la causa a prueba por auto de fs. 443, la misma se cumple a fs. 448,453 decretándose a fs. 454 el llamamiento de autos para dictar sentencia, providencia ésta que se encuentra firme. A fs. 455;460 los señores Defensores, presentan alegato sobre la prueba rendida. A continuación a fs. 461 se dicta una medida para mejor proveer, la que se efectiviza a fs. 462:473.- Y,


CONSIDERANDO:

Primero: Con las denuncias de Ana María Caracoche de fs. 341/342, de Juan Oscar Gatica de fs. 450/451, certificados de nacimiento de María Eugenia Gatica de fs. 9 y de Elizabeth Silvina Silva de fs. 13, certificado médico de nacimiento de fs. 234, acta de extracción de sangre de fs. 124, estudio inmunogenético de fs. 137/152; informe de¡ Perito médico de la Asesoría Pericial (le Tribunales, Dr. Osvaldo Alberto rumbo de fs. 4621473, la causa Nº 37.165 del Tribunal de Menores Nº 1 (le esta Ciudad agregada por cuerda, fotocopias de los legajos 2523; 2522; 6392 y 1830, correspondientes a declaraciones prestadas ante la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas, declaraciones testimoniales de Julio César López del Pino González de fs. 4vta. y 281, acta de detención de fs. 247, acta de entrega de guarda de fs. 250, escritos de fs. 73f74; 86/87 y 117/118 y declaraciones indagatorias de Rodolfo Oscar Silva de fs. 55 y 272 y de Amanda Elizabeth Colard de Silva de fs. 275, se acredita legalmente en autos:

a) Que dentro del período comprendido entre los meses de abril y junio del año 1977, en fecha no exactamente determinada, en esta Ciudad, una persona del sexo masculino, a la sazón Oficial de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, entró en la tenencia de la menor María Eugenia Gatica, nacida el día 20 de febrero de 1976, sabiendo que poco tiempo antes había sido sustraída ilegítimamente del poder de sus padres apropiándose de ésta, reteniéndola y ocultándola y, procediendo, mediante la utilización de un certificado médico falso, a denunciar su nacimiento ante las autoridades del Registro Provincia¡ de las Personas como su hija legítima y de su esposa Amanda Elisabeth Colard, anotándola con el nombre de Elisabeth Silvina Silva, Arts. 235,248/250,252 y 253 del Cód. de Proced. Penal.

Segundo: Se atribuye la autoría y consecuente responsabilidad penal en los hechos que se dejan relatados precedentemente, al prevenido Rodolfo Oscar Silva, quien al prestar declaración indagatoria a fs. 272/274 vta., manifiesta a preguntas del Infrascripto: "...Qué día y donde nació Elisabeth Silvina Silva ó María Eugenia Gatica:" Que en contra de lo que ha venido sosteniendo en sus presentaciones personales y por intermedio de su defensor Dr. Villada, no se ha ajustado a la verdad, porque en realidad ignora concretamente las circunstancias que se le preguntan"... ante la circunstancias que acaba de reconocer ignorar, como sostiene que la niña es hija legítima de su matrimonio con Amanda Elisabeth Colard... "Que una vez que tuvo a la niña en su poder, la que estaba en esos momentos vestida con harapos sucios, sus entrepiernas y nalgas totalmente llagadas, con un estado físico desastroso por falta de alimentación, con evidentes atrasos de crecimiento, tan es así que no podía erguir su cabecita, decidió llevarla a su casa, donde le brindó un eficaz tratamiento médico que consistió en el suministro de complejos vitamínicos, régimen especial de alimentación, como el tratamiento de las llagas profundas, todo esto bajo un estricto contralor y medicación proporcionada por un pediatra. El estado si se puede decir de conmiseraciones por esta criaturita que tenía todas las señales que ha descripto en pocos días se fue convirtiendo en algo realmente superior que no puede describir, ya que cada día se notaban sensibles mejorías. Considera que esa conversión tanto en el declarante como en su cónyuge era un verdadero sentimiento de amor. A esta altura quiere significar que realizó una serie de trámites que por ahora prefiere reservarse, pero que tuvieron resultado negativo, encontrándose así en una delicada situación, pues no sabía qué hacer con la nena, a la que, como dice, y considera normal en seres humanos, se habían encariñado tanto, que, comentando con una persona cuyo nombre se reserva, ésta le ofreció la posibilidad de obtenerle un certificado médico como si se hubiera realizado un parto domiciliario, y de esa manera podría inscribirla en el Registro Civil, como hija propia. Accedió al ofrecimiento pues, ante el fracaso de las gestiones que había realizado se encontraba en la encrucijada de no poder reintegrarla a quien se la había proporcionado, pensó que el destino de la niñita sería un asilo, lo que lo conmovió profundamente. Recibió entonces el certificado médico ignorando quien era el firmante; más aún, pensó que era inexistente y, con tal instrumento, procedió a efectuar la denuncia de nacimiento en el Registro Civil perteneciente a su domicilio, en ese entonces en la localidad de Martínez ... Que sin pérdida de tiempo procedió a efectuar la denuncia del nacimiento, reconociendo en este acto el acta que se le exhibe obrante a fs. 233 que reconoce como la suscripta por el declarante. Quiere agregar que cuando ingresó a su hogar con la niña por primera vez, dijo a su señora que se trataba de una niña abandonada y que había resuelto hacerse cargo de la misma, para proceder a su recuperación, produciéndose las alternativas respecto a la niña tanto por el deponente como por su cónyuge, coincidiendo ambos en que se trataba del acto humanitario de salvar su angustiante estado de salud. Que cuando apareció en su domicilio con el certificado de nacimiento, su señora le expresó 'si estaba loco, que cómo había hecho eso' respondiéndole el declarante que se le había cerrado la posibilidad de devolvérsela a quien se la había entregado, temiendo que, en caso de entregarla a cualquier autoridad se encontraría en la alternativa de delatar a alguien y que aún así sería peor para la criatura que estaba recomponiéndose lenta pero progresivamente y en definitiva sería internada en algún colegio de menores, donde como es sabido, por no contarse normalmente con los medios con que debieran contar esas instituciones volvería a desmejorar, temiendo inclusive un desenlace fatal por el estado de desnutrición que estaba superando"... Si supo en algún momento de qué familia provenía la niña... "Que no, que lo ha ignorado siempre, ya que lo único que se le hizo saber por la persona que le hizo entrega de la misma era que carecía en absoluto de familiares y que el pedido para que llevara la niña a su domicilio, residía casualmente en la circunstancia que tenía un hijo de corta edad, por lo cual el matrimonio estaba habilitado para proporcionarle los cuidados que fuesen necesarios" ... Que exprese quién fue la persona que le hizo entrega de la menor... "Que prefiere guardar silencio al respecto»... Sobre el lugar exacto en que se produjo la entrega y en su caso si se trataba de una Dependencia Policial... "En cuanto a lo primero y por las condiciones generales que expuso al principio de esta declaración se lo reserva, en cuanto a lo segundo, concretamente no"... Si puso en conocimiento de sus superiores que le había sido entregada la niña... "Que no, por cuanto no se trataba de ninguna relación funcional, sino de una actitud humanitaria estrictamente de su vida privada. Y esto es tan así, que cuando fue citado por S.S. a prestar declaración fue acompañado por el Dr. Carlos Vercellone como letrado de la Asesoría Jurídica de la Policía por creerse que era citado por algún acto de servicio y en razón de pertenecer el declarante a la Repartición. Posteriormente cuando fue enterado por S.S. del hecho, el Dr. Vercellone no lo siguió asistiendo, pues el actual Subjefe de la Policía de la Pcia. de Bs. As., Comisario General Gerardo Leschner le ordenó al letrado que cesara en la asistencia por tratarse de un hecho de la vida privada del declarante... Ante ello, cuando debe comparecer aprestar declaración indagatoria, fue asistido por la señora Defensora de Pobres y Ausentes que correspondía"... Por qué razón entonces retuvo a la menor en su poder... "Como lo ha declarado, ante la inexistencia de familiares y el fracaso de su gestión para reintegrarla como también lo ha dicho es que decidió aquella inscripción de nacimiento y a esta altura, luego de ocho años siente como propia a Elizabeth Silvina porque le ha brindado todo su amor, el mayor de los cuidados en su educación en todos sus aspectos...".

Entiendo, concordando con el criterio sustentado por la Defensa, que las manifestaciones precedentemente transcriptas constituyen una confesión calificada del encartado en los hechos investigados, aunque discrepo con la misma en cuanto sostiene que tales dichos son indivisibles, atento la existencia de plurales circunstancias que resultan presunciones graves en su contra en los términos del art. 236 última parte del Cód. de Proced. Penal, y ellos son: 

a) Su carácter de funcionario policial, que toman inaceptables las excusas ensayadas por el mismo en cuanto afirma en primer lugar, con relación a las, motivaciones para su obrar, "que prefiere, por el bien de la Institución Policial a la que tanto quiere, no darlos a conocer", aceptando, tácitamente, que la entrega de la criatura le fue hecha por algún otro funcionario de la misma o con la intervención de éste; "que realizó una serie de trámites que por ahora prefiere reservarse, pero que tuvieron resultado negativo, encontrándose así en una delicada situación, pues no sabía qué hacer con la nena", habida cuenta que, de haberse tratado de una situación de abandono común de una criatura, el prevenido no podía ignorar que por imperio de la entonces vigente ley 4664, debía dar intervención al Tribunal de Menores correspondiente para su internación en Casa Cuna, Institución, cuya existencia que por otra parte y no obstante la infantil excusa de la Defensa, el encartado no podía ignorar; que no puso en conocimiento de sus superiores que le había sido entregada la niña "por cuanto no se trataba de ninguna relación funcional, sino de una actitud humanitaria estrictamente de su vida privada", olvidando que por su ya señalada condición de Oficial de Policía no podía dejar de cumplir con su obligación legal de denunciar el hecho.

b) Lo expuesto a fs. 4/5 y 28 1, por el testigo Julio César López del Pino González, ex-empleado policial, que si bien es cierto no afirma haber observado en la Brigada Femenina de La Plata a la menor de autos, sí lo hace con respecto al menor Abdala, secuestrado con ésta, circunstancia que permite inferir que, Por sus edades los mismos se encontrarían juntos, unida al hecho que el encartado, por su condición entonces de Secretario de la Unidad Regional de La Plata, de la que dependía aquella Repartición, no podía ignorar a quienes se alojaba en la misma.

c) La fraguada ficha de afiliación al Instituto de Obra Médico Asistencial (le fs. 131 en la que figura como entregada al prevenido la credencial correspondiente a la menor de autos, sugestivamente para la misma época en que éste fue secuestrada; y digo fraguada porque, habiendo sido inscripto el nacimiento de la niña por el encartado con fecha 27 de junio de 1977, según el certificado de fs. 13, mal podía haberse expedido dicha credencial más de tres meses antes.

d) Las reiteradas negativas del encartado a someter a la menor de autos a las pericias dispuestas por el Juzgado, explicitadas en los escritos de fs. 73174; 86187 y 1171118, no obstante que el fin perseguido no era el de determinar la filiación de la misma a su respecto, lo que podría haberse explicado, atento a su posterior confesión de no ser su padre, sino el de determinarla respecto del matrimonio Gatica-Caracoche, lo que demuestra, a mi juicio el conocimiento que el prevenido tenía de la verdadera filiación de aquella.

e) La retención y el ocultamiento de la menor desoyendo los reiterados requerimientos del Juzgado, patentizados en los informes de fs. 215/219 y 292, el certificado de fs. 167 y las declaraciones testimoniales de fs. 170/174 y las mendaces afirmaciones mantenidas a lo largo de casi todo el proceso, en el sentido de ser el padre legítimo de la niña y contenidos en los ya mencionados escritos y los incidentes números 67.609; 67.114 y 67.678 de la Excma. Cámara Tercera de Apelación, agregadas por cuerda.

f) El propio reconocimiento del prevenido, emergente de su ya transcripta declaración indagatoria, de haber utilizado un certificado médico falso para inscribir el nacimiento de la menor como su legítima hija.

Frente al cúmulo de elementos cargosos descriptos, se alza la Defensa postulando la libre absolución del encartado con argumentos que, a mi juicio, no resisten el menor análisis, sosteniendo en primer término, que la niña que tenía en su poder no es hija del matrimonio Gatica-Caracoche.

Manifiesta al respecto, que el acta de extracción de sangre de fs. 124 es nulo porque no se habría constatado lo que era el objetivo fin, sino que se relataría algo ya sucedido, al emplearse el vocablo "procedieron" en lugar de "proceder".

El argumento es deleznable, habida cuenta que en la misma acta se deja constancia que la diligencia dispuesta se cumplió, por parte de la perito designada, en presencia del señor Juez de Menores de San Nicolás, el Médico de ese Juzgado, el Psicólogo, el Asesor de Incapaces y la Directora y la Vicedirectora del Colegio donde concurría la menor.

Es igualmente deleznable el argumento consistente en el hecho que también sería nula tal diligencia porque se omitió consignar el lugar donde se efectuó la extracción, la cantidad de sangre extraída, etc. y porque no todos los presentes al acto firmaron la diligencia.

En efecto, independientemente de dejar anotado que ninguna disposición del Código de forma exige el cumplimiento de tales recaudos, la ausencia de cualquiera de los que sí se exigen no invalida la diligencia fulminándola con su nulidad, atento a que lo que la Ley ha querido es asegurar un medio idóneo tendiente a acreditar el aspecto material del acto, condición que en autos se ha cumplido acabadamente si se tiene en cuenta la cantidad y calidad de las personas presentes.

En cuanto a la falta de firma de Amanda Elisabeth Colard de Silva y la oposición del imputado a la realización de dicha diligencia, circunstancias también mentadas por la Defensa en apoyo de sus tesis, tales hechos carecen en absoluto de entidad, habida cuenta del propio reconocimiento de ambos de no ser progenitores de la menor,

Por lo demás y a todo evento, no concuerda con la tesis sostenida en alguna oportunidad por la Excma. Suprema Corte en el sentido que "la extracción de sangre es en sí misma un secuestro" toda vez que, tal como se tiene dicho: "..No compartimos el criterio sustentado de asimilar la extracción de sangre (como tampoco de orina, cualquier otra sustancia, órgano u objeto extraño del cuerpo humano), a "las armas, instrumentos y efectos de cualquier clase que tenga relación con el delito", que deberán ser recogidos en los primeros momentos, de conformidad al consejo inserto en el art. 97. Las extracciones referidas constituyen actos procesales "sui generis", integrativos de la prueba pericial, con la normativa prevista en el capítulo tercero, del título III, libro segundo, para cuya obtención se requiere la previa autorización expresa o presunta de la persona sobre la que se realiza la tarea -requisito ineludible que nace del respeto debido a la integridad física del individuo y a la voluntariedad de sus actos- y que ésta sea practicada por profesional especializado o por quien cuente con conocimientos especiales en la materia. Basta, a nuestro entender, el cumplimiento de estos dos requisitos, en términos generales --desde que podría presentarse aquél que ilustra el art. 159- para legitimar la diligencia. Bajo ningún concepto, (por ejemplo en la sustracción de un proyectil o de un órgano tejido) estaríamos obligados a exigir la presencia de dos testigos, cuando la persona "en cuyo poder se encontraren" no pudiere por cualquier causa firmar el "secuestro", como disponen los arts. 97 y 99. Otro tanto ocurriría en la diligencia de autopsia, cuyo cumplimiento está regido por el art. 105, sin la concurrencia testimonial. Debemos entender que el perito que ha cumplido con el juramento requerido en el art. 157, está revestido de autoridad suficiente y su labor merece la fe que emana de los principios del art. 252... "(Arturo Campo y Jorge L. Marin, "Cód. de Proced. Penal..." pág. 157).

En lo referente a la supuesta contradicción entre lo informado por el señor Secretario del Juzgado a fs. 112 y el acta mencionada en cuanto a la hora del cumplimiento de la diligencia en cuestión, con no ser de ninguna relevancia, es suficiente remitirse a la resolución de fs. 6 del incidente de Hábeas Corpus Nº 67.609 agregado por cuerda y ya mencionado precedentemente.

En cuanto a la alegada carencia de validez de la pericia de fs. 137;152, sostengo que tampoco asiste razón a la Defensa.

En primer lugar, no es exacto que al prevenido se le hubiera imposibilitado el contralor de la misma toda vez que no sólo estuvo en permanente conocimiento de la medida dispuesta por el Juzgado, la designación de los peritos y el lugar en que se llevaría a cabo ésta, sino que además, en oportunidad de prestar declaración indagatoria a fs. 55, se le hizo conocer el derecho que le confería el art. 159 del Cód. de Proced. Penal, manifestando "que oportunamente hará uso de sus derechos" . Si así no lo hizo, a nadie más que a sí mismo tiene que reprochar.

En cuanto a la opinión de Bonnet, citada por la Defensa, sin poner en duda la seriedad científica del mismo, es de hacer notar que ella fue vertida hace ya más de un lustro, con la salvedad, apuntada por el mismo, que el sistema se hallaba en curso de análisis y de investigación. Consecuentemente, no puede seriamente sostenerse la invalidez de un sistema fundándose en una opinión emitida tanto tiempo atrás y menos frente al serio y exhaustivamente fundado informe de fs. 137/152 y su bibliografía.

Pero si alguna duda al respecto podía quedar el resultado de la medida para mejor proveer dictada a fs. 461, consistente en el informe del Perito Médico Inmunohematólogo de la Asesoría Pericial Dr. Osvaldo Alberto Rumbo, se encarga de disiparla por completo, al concluir que con un rango de resultados superior al 99,75%, la paternidad investigada mediante el sistema en examen se encuentra prácticamente probada. Si a lo expuesto se agrega que según la pericia impugnada por la defensa existe un 99,77% que la menor de autos sea hija del matrimonio formado por Juan Gatica y Ana María Caracoche de Gatica, nada más hay que argumentar.

Por último, para terminar con el tema de las nulidades planteadas por la Defensa, tiénese decidido, con fundamentos que comparto, que "Por sobre la exigencia que no resulta obligatorio notificar la pericia a realizarse al acusado si el mismo no se encuentra detenido --tal como lo señala el propio codificador al comentar el art. 159 del Cód. de Proced. Penal, el contralor de las partes no se ha querido demorar hasta el plenario, sino permitirlo desde las primeras diligencias del sumario, posibilitando al acusado acreditar en inocencia en esa etapa del juicio. Pero ello no implica que llegado el proceso a la etapa del plenario, la sola observación u objeción que pueda hacerse en la defensa, signifique sin más la caída de la probanza. Salvo el caso de pericias irreproducibles, las partes, además de la observación que hagan en sus escritos de acusación y defensa, deben solicitar la repetición del examen pericial en la etapa de prueba del plenario y en este caso bajo su correspondiente contralor, lo que de llegar a conclusiones diversas tendrá primacía sobre la anterior (CA.P. San Isidro, causa 5466, agosto de 1970, en Garona y Rodríguez Palma, "Cód. de Proced. Penal...", pág. 184).

Obvio sería señalar, porque las constancias se encuentran a la vista, que el prevenido no sólo se opuso y obstruyó hasta el fin la realización de la pericia practicada, sino que no la controló pese a tener oportunidad de hacerlo, ni pidió su repetición. En tales condiciones, no puede ahora demandar su nulidad.

Sin embargo, no terminan allí los argumentos de la Defensa: presenta su alegato a fs. 455;460 y tozudamente pretende desvirtuar la contundente prueba cargosa arrimada, recurriendo a maniobras que revelan una notoria violación a las reglas de la buena fe procesal, no trepidando, para conseguir sus propósitos y dejar abierta una posibilidad de seguir donde una batalla a mi juicio perdida, en imputar la comisión de una irregularidad procesal al Juzgado, al expresar a fs. 455 que "En razón de que el dictamen médico de fs. 453 fechado el día 5 de diciembre de 1985, fue agregado a los autos según cargo de fs. 453 vta., el día 6 de diciembre y que el auto de llamamiento de 'autos para sentencia' es del 11 del mismo mes no ha sido expuesto en Secretaría, no hemos tenido oportunidad para enterarnos de su contenido y menos, obviamente, para solicitar aclaración a los expertos".

Frente a tal imputación, debo afirmar que los señores Defensores mienten y lo que es peor, mienten a sabiendas, toda vez que según consta en el libro de préstamo de expedientes de la Secretaría, que tengo ante mi vista, el Dr. José Luis Villada retiró la causa el mismo día 6 del corriente, para devolverla el día 11, conjuntamente con el escrito de alegato en el que sostenía que no había tenido oportunidad de enterarse del contenido del informe pericial, vale decir que tuvo la misma en su poder durante seis días lapso durante el cual según el mismo, la causa "no estuvo expuesta en Secretaría".

Sentado lo precedentemente expuesto corresponde entrar al análisis y los argumentos vertidos en el alegato presentado y al respecto, debo manifestar que tampoco con la prueba producida tuvo éxito la Defensa, no obstante su esfuerzo por tratar de demostrar que Elizabeth Silvina Silva y María Eugenia Gatica son dos personas distintas.

En efecto, basaban su afirmación en tal sentido los señores Defensores en el hecho que en su presentación de fs. 12 de la causa 37.165 del Juzgado de Menores Nº 1 de esta ciudad, la abuela de la menor aporta como única seña particular de la misma, una mancha negra en la nalga derecha, característica que no tiene la niña que se encontraba en poder de Silva y omitiendo, por el contrario, dejar constancia de una "osteopatía congénita en ambos pies, perfectamente detectable a simple vista, aun para el más profano", que sí posee ésta última.

Solicitaban en consecuencia la designación de un médico de la Asesoría Pericial para que informara sobre las particularidades congénitas que pudiera presentar la niña luego de una "inspectio corporis" o inspección corporal detallada y completa.

Practicado el informe correspondiente, éste obra a fs. 453, surgiendo de su lectura que de una inspección de toda la superficie corporal de la menor, no se denotan anormalidades de tipo congénito ni adquiridos y que, "como particularidad de tipo congénito, se observa que el pliegue cutáneo entre 29 y 3er dedo de ambos pies, se extiende unos 4 a 5 mm más que el resto de los pliegues; característica ésta que puede darse en muchos individuos y que no implica, a simple vista, una osteopatía congénita de ambos pies».

Vale decir que tal osteopatía, perfectamente detectable a simple vista, aun para el más profano, según la Defensa, no pudo ser constatada por dos peritos médicos, que sólo observaran un pliegue cutáneo en ambos pies, de escasos milímetros de extensión y que para mejor puede darse en muchos seres. En cuanto a la inexistencia de la mancha negra en la nalga, que según la abuela de la menor poseía cuando ésta tenía un año de edad, si bien no fue detectada, nada prueba a mi juicio, no sólo porque al no conocerse su origen, sus características, sus particularidades, ni su extensión no puede descartarse que tal mancha de haber efectivamente existido, con el correr de los años, haya desaparecido.

Por lo demás, tratar de contrarrestar las conclusiones de un informe pericial sólidamente estructurado sobre principios científicos modernos, con una controvertible mancha catalogada por Bonnet en su tratado de Medicina Legal (P 1º pág. 853) como integrante de una técnica para la individualización de las personas no científico, entra en el terreno de lo absurdo.

Y no acaban aquí los argumentos defensistas: resuelto a utilizar todos los elementos posibles, aun los más inverosímiles, arremeten luego contra. las disposiciones de Ana María Caracoche y de Juan Oscar Gatica y creen encontrar en insignificantes contradicciones de detalle, tales como el día exacto en que la primera se ausentó hacia Buenos Aires o la existencia en el operativo en el que fue secuestrada la menor, de uno o dos patrulleros, circunstancias éstas que, a mi juicio, más que trasuntar un principio de mendacidad en los declarantes, tal como lo pretende la Defensa, revelan espontaneidad en sus manifestaciones.

Prosiguen los señores Defensores, ahora transformados en fiscales de los denunciantes, olvidando por un momento que quien se encuentra imputado en autos es su defendido Silva y no éstos, acusándolos de agraviar al Poder Judicial y de haber abandonado a la menor a su suerte. Y todo porque expresan, por un lado Caracoche de Gatica, que debido a la represión vivida en ese momento y al terror que significa una bebita desaparecida, la gestión que se realizó en ese momento no fue directa a organismos oficiales y por el otro Juan Oscar Gatica, que no formuló ninguna denuncia por escrito, sino que todas fueron canalizadas por la Asociación de Abuelas de Plaza de Mayo y su madre", para manifestar a continuación que "uno de los co-defensores integró la Magistratura y no conoce causa alguna que no se haya investigado debidamente", liara expresar luego: V.S. permanece en el cargo de desde aquella época y no creo que acompañe con la razón a los declarantes". Y bien: si el señor Defensor así opina, allá él con sus conocimientos; en lo que a mí respecta -y hablo sólo por mí- acompaño con la razón a los declarantes, que tuvieron que observar, como tantas otras víctimas de una represión indiscriminada, cómo ante la interposición de una acción de "hábeas corpus" en favor de algún detenido ilegalmente todo se limitaba a un formal pedido de informes, que invariablemente era contestado negativamente; como en muchas dependencias policiales existían ambientes bajo jurisdicción militar y vedados hasta para los Magistrados, o cómo, en fin, cuando tantos otros como los declarantes eran perseguidos, encarcelados y torturados y unos pocos se atrevían a ' denunciar, una sociedad argentina -de la que yo también formaba parte- o no creía en la magnitud del genocidio, o simplemente se hacía la distraída.

En tales condiciones, creo que la imputación de los Dres. Villada, es, por lo menos, injusta y podría haber sido obviada sin mengua de la Defensa.

Consecuentemente con todo lo expuesto, divido la calificada confesión del prevenido RODOLFO OSCAR SILVA y lo declaro autor penalmente responsable de los hechos investigados en los términos de los artículos 235 y 236 del Cód. de Proc. Penal.

TERCERO: Califico los ilícitos de autos, como SUSTRACCION DE MENOR en concurso ideal con SUPRESION DE ESTADO CIVIL AGRAVADO, FALSEDAD IDEOLOGICA y USO DE INSTRUMENTO PUBLICO FALSO, en los términos de los artículos 146, 139 inc. 20, 293, 296 y 54 del Cód. Penal.

Rectifico de tal modo la calificación sustentada en el auto de prisión preventiva y concuerdo con el criterio expuesto por el señor Agente Fiscal en su requisitoria, aunque con la salvedad de que, a mi juicio, todos los delitos concurren formalmente.

CUARTO: Sin eximentes. Como agravantes, su condición de funcionario policial y el prolongado lapso en que retuvo a la menor. Como atenuantes, el buen concepto informado y su condición de primario. Al respecto, cabe aclarar que, no compartiendo la posición del señor Agente Fiscal en cuanto sostiene que existe confesión simple del prevenido en el hecho investigado, sino que la misma es calificada, no se podrá tener a éste como otra circunstancia atenuante a los efectos de la graduación de la pena a aplicarse. Arts. 40 y 41 del Cód. de Proced. Penal.

QUINTO: Como consecuencia de lo precedentemente expuesto y de conformidad con lo normado por los artículos 15 del Cód. de Proced. Penal y 1037 y 1047 y concordantes del Código Civil, corresponderá declarar la nulidad del acta que en fotocopias luce a fs. 13 y mediante la cual el prevenido denunciara el nacimiento de la menor de autos como su hija y de Amanda Elisabeth Colard, atento a que, tratándose en la especie de una nulidad absoluta y manifiesta, la misma debe declararse de oficio al efecto de la represión penal, no obstante tratarse de una cuestión de orden civil (Doc. art. 15 del Cód. de Proced. Penal).

SEXTO: En cuanto a la indemnización del daño moral reclamada a fs. 399/ 400 por Juan Oscar Gatica, la circunstancia de haber éste dejado al arbitrio del Juzgado la fijación de la suma correspondiente, sin estimar siquiera su monto, hace extremadamente difícil tal tarea, habida cuenta de la imposibilidad, por la inexistencia de parámetros preestablecidos, de medir en bienes materiales el sufrimiento de un padre separado de su hija durante ocho años, así como también resulta imposible mensurar la felicidad emergente del reencuentro.

Este hecho y la circunstancia, reiteradamente expuesta, que la cantidad a fijarse en concepto de indemnización por daño moral tiene carácter ejemplar y no resarcitorio y que la misma no debe constituirse en un beneficio inesperado o en un enriquecimiento injusto, hacen que estime prudente que la suma a establecerse, lo sea más con carácter simbólico y moral que material, por lo que la estime en CIEN Australes.

POR ELLO: Y de conformidad con lo dispuesto por los artículos 12, 19, 29 inc. 1º y 3Q, 40, 41, 54, 139 inc. 211 146, 293 y 296 del Cód. Penal, 15, 67, 235, 236, 252, 253 y 260 del Cód. de Proced. Penal y 1037, 1047 y concordantes del Cód. Civil, FALLO: 

1º) CONDENANDO a RODOLFO OSCAR SILVA, de las condiciones personales mencionadas "ut-supra", a la pena de CUATRO ANOS Y TRES MESES DE PRISION, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, como autor responsable de los delitos de Sustracción de menor en concurso ideal con supresión de estado civil agravado, falsedad ideológica y uso de instrumento público falso en perjuicio de la menor María Eugenia Gatica y de sus padres, Juan Oscar Gatica y Ana María Caracoche, hechos ocurridos en esta Ciudad y San Isidro.

2º) Condenar al citado RODOLFO OSCAR SILVA, a pagar a Juan Oscar Gatica, la suma de CIEN AUSTRALES en concepto de indemnización por el daño moral causado como consecuencia de la comisión de los delitos por los que se lo declara autor responsable.

3º) Declarar la nulidad del Acta de nacimiento Nº 793 de la Delegación San Isidro del Registro Provincial de las Personas, labrada el día 27 de junio de 1977, correspondiente a la menor Elizabeth Silvina Silva, oficiándose a tales fines.

Regúlanse los honorarios de los Señores Defensores Dres. José Luis Villada y Carlos Alejandro María Villada en la suma de Quinientos Australes a cada uno y los del apoderado del Particular Damnificado Dr. Ramón Horacio Torres Molina en la suma de Un mil cuatrocientos Australes, con más el 10% de Ley, conforme lo dispuesto por el art. 92 inc. 16 letra b) ap. II de la Ley 8904 y 12 inc. a) y 14 de la Ley 8455, por sus respectivos trabajos realizados en esta causa e Instancia.

Careciendo de antecedentes Eduardo Carlos Luther, según así resulta de¡ Informe del Registro Nacional de Reincidencia luciente a fs. 357 de la presente causa, tiénese como DEFINITIVA la prescripción de la acción penal dispuesta a fs. 346, en favor del nombrado.

Líbrese oficio al Señor Jefe del Servicio Penitenciario de esta Provincia, a fin de que el &tenido RODOLFO OSCAR SILVA, sea alojado en la Unidad carcelaria NI' 9 de esta Ciudad, en calidad de comunicado y a disposición de este Juzgado; ofíciese asimismo a Jefatura de Policía de esta Provincia para el cumplimiento del traslado dispuesto precedentemente.

Notifíquese, regístrese, hágase saber a quienes corresponda, consentida que sea, formúlense los cómputos correspondientes, dése cumplimiento a la Ley Nacional de Reincidencia, comuníquese a Jefatura de Policía; cumplido que sea archívese.

Dada y firmada en el lugar y fecha "ut-supra".

Dr. Antonio Borrás

Sentencia de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de La Plata, Sala 1, recaída en la causa seguida contra Rodolfo Oscar Silva por los delitos cometidos en perjuicio de la niña María Eugenia Gatica

La ciudad de La Plata, Capital de la Provincia de Buenos Aires, a los 8 días del mes de julio del año mil novecientos ochenta y siete, reunidos en acuerdo ordinario los señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de este Departamento Judicial, Sala Primera, doctores Pedro Luis Soria (h), María Clelia Rosenstock y Eduardo Carlos Hortel (ley 10493), en su Sala de Acuerdos, para pronunciar sentencia en la causa seguida a RODOLFO OSCAR SILVA por los delitos de sustracción de menor, etc.; se practicó el sorteo dispuesto por ley del que resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: doctores: SORIA-ROSENSTOCK-HORTEL.
ANTECEDENTES:

Procesado Rodolfo Oscar Silva por ante el Juzgado en lo Penal Nº 1, como autor penalmente responsable de los delitos de sustracción de menor en concurso 22

ideal con supresión de estado civil agravado, falsedad ideológica y uso de instrumento público falso en perjuicio de la menor María Eugenia Gatica y de sus padres, Juan Oscar Gatica y Ana María Caracoche, fue condenado a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, accesorias legales; cien australes en concepto de indemnización por el daño moral causado, con costas.

Apelado dicho fallo por el procesado y por su Defensor particular, doctor Juan C. Fernández Lecce, quienes también dicen de nulidad; y encontrándose esta causa en estado de dictar sentencia, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES

Cuestión Previa primera: ¿Es nula la sentencia obrante a fs. 476/484 en lo que se relaciona al tratamiento de las cuestiones relativas a la acreditación de la autoría del acusado tal como se agravia la defensa a fs. 21V

Cuestión Previa segunda: ¿Es nula la sentencia obrante a fs. 476/484 al no haber tratado expresamente la cuestión relativa a la prescripción de la acción pena¡ en relación a los hechos descriptos en el apartado segundo del considerando primero de la requisitoria Fiscal tal como lo pidiera expresamente el señor Defensor del acusado a fs. 430 vta. y se agraviara luego a fs. 517 vta.?

Cuestión Previa tercera: Caso afirmativo de alguno de los interrogantes formulados en las cuestiones previa primera y segunda. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Cuestión Primera: ¿Está prescripta la acción penal en la presente causa?

Cuestión Segunda: Caso de resolución negativa al interrogante formulado en la cuestión primera: ¿Qué sentencia corresponde dictar en orden a lo dispuesto por los arts. 260 y 15 del Cód. de Procd. Penal, t.a., 29 del Cód. Penal; 9, 16, 2 1, 33 y c.c. de la ley 8904?

En la cuestión Previa primera el señor Juez, doctor Soria dijo:

Respecto al interrogante planteado en esta cuestión considero que no asiste razón a la defensa, pues el señor Juez "a quo" ha tratado la cuestión relativa a la autoría del acusado y aplicado para ello lo dispuesto en los arts. 235 y 236 del Cód. de Procd. Penal y cuyo acierto o desacierto en el mérito de los mismos no puede atacarse por la vía de la nulidad del fallo, sino por la apelación del mismo -tal como también se ha utilizado en el caso-.

Por lo expuesto, considero que la cuestión traída debe rechazarse.

La Juez, doctora Rosenstock votó en igual sentido por los mismos fundamentos. El señor Juez, doctor Hortel votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

En la cuestión Previa segunda el señor Juez, doctor Soria dijo:

Respecto a la cuestión señalada, considero que asiste razón a la defensa en cuanto la sentencia recurrida omitió el tratamiento de la cuestión relativa a la prescripción de la acción penal, tal como había sido expresamente pedido por el señor Defensor del acusado en su escrito de fs. 430 y ello resulta una cuestión de naturaleza previa.

Y si bien el rechazo de tal pretensión puede ser considerado implícitamente comprendido en la totalidad de las cuestiones tratadas por el "a quo", revistiendo el tema en debate naturaleza de carácter esencial, debe ser tratado expresamente.

Voto por la afirmativa.

La Juez, doctora Rosenstock votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

El señor Juez, doctor Hortel votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

En la cuestión Previa tercera el señor Juez, doctor Soria dijo:

Asiste razón en consecuencia al quejoso, pues dicho omisión afecta el contenido de la sentencia por lo cual propongo hacer lugar a lo requerido en este aspecto y declarar nula la sentencia recurrida.

Y siendo esta nulidad relativa al contenido de dicha sentencia, corresponde dictar nuevo fallo sobre el fondo de la cuestión, incorporando el tema de la prescripción argüido, tal como lo señala el art. 303 del Cód. de Procd. Penal, t.a., lo que se abordará seguidamente. Así lo voto.

La Juez, doctora Rosenstock votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

El señor Juez, doctor Hortel votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

En la cuestión primera el señor Juez, doctor Soria dijo:

He de juzgar el caso traído conforme al texto actual del Cód. Penal más benigno que el vigente al momento de comisión de estos hechos y por ello retroactivo. Benignidad que emerge básicamente de la modalidad de ejecución de las penas art. 2 C.P.

Se imputa a Rodolfo Oscar Silva los delitos de sustracción de menor, en concurso real con el de supresión de estado civil agravado éste último en concurso ideal con falsedad ideológica y uso de instrumento público falso en los términos de los arts. 146, 139 inc. 29, 293, 296, 54 y 55 del Cód. Penal.

El primero de los hechos individualizados por la requisitoria Fiscal, tiene determinado una escala de pena de tres a diez años de prisión y los restantes tienen pena de prisión que van de uno a cuatro años el previsto en el art. 139 inc. 2º y de tres a ocho años el del art. 293 segundo párrafo.

Para la determinación del plazo de prescripción que emerge de los hechos a que se refiere la requisitoria Fiscal, como ya lo tengo dicho en otra causa (Luther, Eduardo Carlos, L.S. 1986, T. II, Reg.: 156) deben aplicarse las normas del concurso y en consecuencia la escala de tres a diez años de prisión que corresponde al primero de los hechos, concurre con la de uno a cuatro años de prisión del segundo y éste con la de tres a ocho años del tercero. Ello es así, porque tal como lo han dicho reiteradamente numerosos fallos jurisprudenciales "La situación jurídica que crea el concurso de delitos, impide considerar aisladamente la prescripción de la acción penal que corresponde a cada delito... Si al concurso se reprime como un delito simple, mediante una pena única cuyos límites establece el art. 55 del Cód. Penal, resulta lógico y es indudablemente justo que se prescriba en la misma forma, esto es, de conformidad con el monto total de la pretensión punitiva, computándose el plazo de prescripción, a tenor del art. 62 inc. 22 del Cód. Penal, sobre la pena máxima que pueda aplicarse.. ." (S.C.B.A. HoIzman, Juan Félix y otro, LA 1959, T.V, p. 156; fallos: 53, 274; 58, 707; "A. y S.", serie l4a., T. 8, p. 374; Serie 15a., T. 9, p. 466; Serie l6a. T. 2, p. 430, Serie l7a., T. 9, p. 222 y 522; Serie l8a., T. 1, p. 116).

Por lo tanto, de acuerdo al criterio previsto en el art. 62 inc. 22 del Cód. Penal, el plazo de prescripción -concursalmente de 3 a 18 años- teniendo en cuenta el examen precedentemente realizado, es de 12 años.

Y tomando en consideración las fechas que se tienen como acreditadas en autos -sea la del certificado médico o la indicada como de registro de nacimiento- al presente, no han transcurrido en ninguno de los supuestos que se analizan, los plazos para que opere la prescripción de la acción penal y por lo tanto entiendo que no puede declararse la misma.

La Juez, doctora Rosenstock votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

El señor Juez, doctor Hortel votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

En la cuestión segunda el señor Juez, doctor Soria dijo:

1. Materialidad ilícita:

Hecho A. 

Cabe preguntarse en primer lugar si se encuentra plena y legalmente acreditado que en el período comprendido entre los meses de abril y junio de 1977, una persona que se desempeñaba como oficial de la Policía de la Provincia de Buenos Aires entró en la tenencia de la menor María Eugenia Gatica, nacida el 20 de febrero de 1976, que poco tiempo antes había sido sustraída ilegítimamente del poder de sus padres, apropiándose de ésta, reteniéndola y ocultándola.

Hecho B. 
Y en segundo lugar si se encuentra plena y legalmente acreditado que durante el mes de junio de 1977, una persona mediante la utilización de un certificado médico falso denunció el nacimiento de una menor ante las autoridades del Registro Civil de la Provincia de Buenos Aires, haciéndola figurar como su hija legítima, anotándola bajo el nombre de Elisabeth Silvina Silva.

1. 1. Hecho A):

Respecto del interrogante planteado, se ha establecido mediante sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada (ver fotocopia de sentencia de la causa Videla Jorge Rafael y otro.?, fs. 537/45/) que la menor María Eugenia Gatica fue secuestrada el 16 de marzo de 1977 en el domicilio de Susana Falabella de Abdala (art. 253 del Cód. de Procd. Penal, t.a.).

Surge asimismo mediante plena prueba pericial (fs. 137/52) (art. 252 del Cód. de Proc. Penal, t.a.) que la menor inscripta como Elisabeth Silvina Silva, es en realidad María Eugenia Gatica.

A esta prueba documental y pericial, se añaden la confesión judicial de Rodolfo Oscar Silva (fs. 272), su presentación haciendo entrega de la menor (fs. 247), lo que constituye un indicio, y la partida de nacimiento de fs. 13 en la que el nombrado Silva figura como padre de la menor víctima (art. 253 del Cód. de Proc. Penal, t.a.). Estos elementos constituyen prueba compuesta del cuerpo del delito (art. 256 últ. pte. del Cód. de Proced. Penal, t.a.).

La defensa realizó varias observaciones a la pericia consistente en el "estudio inmunogenético del grupo humano constituído por Juan Gatica, Ana María Caracoche de Gatica y Elisabeth Silvina Silva" -como entonces figuraba- de la que resultó que: "De acuerdo a las informaciones genéticas obtenidas de la tipificación H.L.A. -A, B, C- el índice de paternidad fue de 0,9977', lo que indica "una probabilidad de 99,77% de que la niña Elisabeth Silvina Silva sea la hija del matrimonio formado por Juan Gatica y Ana María Caracoche de Gatica" (fs. 151).
Asimismo del exhaustivo informe pericia¡ de fs. 462/73 sobre "la eficacia del método utilizado a fs. 137152 para determinar la filiación de la menor de autos, surge que el porcentaje de probabilidad que menciona la pericia inmunogénetica determina que la paternidad se halle prácticamente probada.

La Defensa no ha conseguido conmover los sólidos fundamentos de la pericia realizada a fs. 137, explicitados -con adecuada fundamentación científica y con profusión de citas bibliográficas donde figuran los últimos trabajos sobre el tema- por el perito doctor Osvaldo A. Rumbo de la Asesoría Pericial de estos Tribunales.

Por otra parte, también deben desecharse los planteos formales en contra de dicha pericia inmunogenética, por las siguientes razones:

a) Existe prueba documental (art. 253 del Cód. de Procd. Penal, t.a.) de la extracción de sangre de Juan Gatica y Ana María Caracoche de Gatica, padres de la víctima, consistente en el acta notarial instrumentada por el escribano Marcelo Lozada, cuyo testimonio obra a fs. 577.

b) También está acreditada, mediante el instrumento público que obra a fs. 124, la extracción de sangre a la menor, entonces Elisabeth Silvina Silva, realizada en el Tribunal de Menores de San Nicolás en presencia del Magistrado a cargo de dicho Tribunal y el actuario. Ninguna de las objeciones planteadas, falta de firmas, omisión de mencionar la cantidad extraída, forma de conservación, etc. vician la diligencia por carecer de relevancia.

Están reunidos todos los requisitos del art. 988 del Código Civil que regula la validez de los instrumentos públicos (art. 253 del Cód. de Procd. Penal, t.a.).

1. 2 Hecho B):

Con relación al segundo de los interrogantes planteados, en el segundo apartado del punto 1 de esta cuestión, los hechos allí descriptos no sólo se encuentran plenamente acreditados mediante la prueba documental (art. 253 del Cód. de Procd. Penal, t.a.) y pericial (art. 252 del Cód. de Procd. Penal, t. a.) que evalúa el señor Juez "a quo", sino que además resultan completados por la propia confesión del acusado, resultando de aplicación al respecto la normativa del art. 256 últ. pte. del Cód. de Procd. Penal, t.a.

II. Autoría Responsable.

11. 1. Hecho A):

Con relación a la autoría del procesado en el hecho A) se encuentra probada mediante su confesión calificada (fs. 272). en ella Rodolfo Oscar Silva acepta haberse apropiado de la menor, pero alegando ignorancia de su condición de "sustraída del poder de sus padres, tutor, o persona encargada de ella" lo que constituye una causa de inculpabilidad (art. 34 inc. 10 del Cód. Penal).

El señor Juez de primera instancia, considera que dicha confesión calificada es divisible, teniendo en cuenta para ello los siguientes elementos: el testimonio de Julio César López del Pino González (fs. 4/5 y 281), la fraguada fecha de afiliación del Instituto de Obra Médica Asistencial (fs. 131), las reiteradas negativas a someter a la menor de autos a las pericias dispuestas por el Juzgado (fs. 73174; 86/87; 117 y 118) la reiteración y ocultamiento de la menor desoyendo los requerimientos del Juzgado (fs. 215/19 y 292) y su carácter de funcionario policial.

Si bien el examen de las pruebas aportadas y de las que fueran recogidas y evaluadas por el señor Juez "a quo» surge como probable que el acusado pudiera conocer la situación de la sustracción de la menor del poder de sus padres o de las personas encargadas, tales circunstancias no han quedado plenamente demostradas en autos, toda vez que ni de la confesión judicial prestada por el acusado ni de prueba testimonial, documental o pericial puede obtenerse dicha conclusión.

Y si bien el testimonio de Julio César López del Pino González, pudiera surgir que ello aconteciera, dichas declaraciones no sólo carecen del requisito del fundamento legal, tal como bien lo apunta el señor defensor del acusado, sino que además no contiene descripción de hechos que hubieran caído bajo la acción de los sentidos del testigo, pues lo que allí declara son conjeturas que no posibilitan afirmar conocimientos directos de los mismos. Del testimonio de fs. 656, nada puede extraerse en contra del imputado, porque no individualiza a quién menciona como oficial de la Policía de la Provincia.

Tampoco resulta suficiente como para formar la plena prueba, la circunstancia del desempeño policial del acusado, pues ello por sí solo no permite afirmar inequívocamente que dicha condición le otorgara el conocimiento a que nos venimos refiriendo.

Por lo expuesto soy de opinión que la presunción evaluada por el señor Juez ,la quo" y alegada por el señor Fiscal de las Cámaras -en el sentido de que el acusado debía tener un conocimiento de las circunstancias fácticas relativas a la menor, por la realidad que exhibía el país- no resulta suficiente como para formar la plena prueba de ello.

Y aun cuando ello pudiera constituir una probabilidad, ésta no se aumenta con otras circunstancias que permitan inmunogénetica a la certeza que el caso requiere.

En cuanto a la ficha de afiliación de I.O.M.A., la negativa a la extracción de sangre a la menor y su resistencia a entregarla, nada dicen sobre el conocimiento acerca del secuestro, y puede responder a múltiples motivaciones, entre ellas, las invocadas por el prevenido.

Debe concluirse entonces que el imputado obró inculpablemente, al desconocer un elemento esencial de la figura delictiva: el secuestro del que había sido víctima la menor María Eugenia Gatica (art. 34 inc. 1º del Cód. Penal y 236 del Cód. de Procd. Penal, t.a.). Aun así, considerando que dicho error le es imputable al procesado a título de culpa, puesto que debió averiguar la situación de la víctima, al no existir la forma culposa del delito que tratamos, corresponde de todas maneras su libre absolución.

Il. 2. Hecho B):

Trataremos ahora la autoría responsable del prevenido en el hecho tratado en el apartado 1. 2.

Al respecto, Rodolfo Oscar Silva, cuyas demás circunstancias formales obran en autos, al prestar declaración a fs. 272/274 vta., entre otras cosas señala: "Que una vez que tuvo a la, niña en su poder, la que estaba en esos momentos vestida con harapos sucios, sus entrepiernas y nalgas totalmente llagadas, con un estado físico desastroso por falta de alimentación, con evidentes atrasos en su crecimiento, tan es así que no podía erguir su cabecita, decidió llevarla a su casa, donde le brindó un eficaz tratamiento médico que consistió en el suministro de complejos vitamínicos, régimen especial de alimentación, como el tratamiento de las llagas profundas, todo esto bajo un estricto contralor y medicación proporcionada por un pediatra. el estado si se puede decir de conmiseración por ésta criatura que tenía todas las señales que ha descripto, en pocos días se fue convirtiendo en algo realmente superior que no puede describirse, ya que cada día se notaban sensibles mejorías. Considera que esa conversión tanto en el declarante como en su cónyuge era un verdadero sentimiento de amor. A esta altura quiere significar que realizó una serie de trámites que por ahora prefiere reservarse, pero que tuvieron resultado negativo, encontrándose así en una delicada situación, pues no sabía que hacer con la nena, a la que, como dice, y considera normal en seres humanos, se había encariñado tanto, que, comentando con una persona cuyo nombre se reserva, ésta le ofreció la posibilidad de obtenerle un certificado médico como si se hubiera realizado un parto domiciliario, y de esa manera podría inscribirla en el Registro Civil, como hija propia. Accedió al ofrecimiento pues, ante el fracaso de las gestiones que había realizado se encontraba en la encrucijada de no poder reintegrarla a quien se la había proporcionado, pensó que el destino de la niñita sería un asilo, lo que lo conmovió profundamente. Recibió entonces el certificado del médico ignorando quién era el firmante; más aún, pensó que era inexistente y, con tal instrumento, procedió a efectuar la denuncia de nacimiento en el Registro Civil perteneciente a su domicilio, en ese entonces en la localidad de Martínez... Que sin pérdida de tiempo procedió a efectuar la denuncia del nacimiento, reconociendo en este acto el acta que se le exhibe obrante a fs. 233 que reconoce como la suscripta por el declarante. Quiere agregar que cuando ingresó a su hogar con la niña por primera vez, dijo, a su señora que se trataba de una niña abandonada y que había resuelto hacerse cargo de la misma, para proceder a su recuperación, produciéndose las alternativas respecto a la niña tanto por el deponente como por su cónyuge, coincidiendo ambos en que se trataba del acto humanitario de salvar su angustiante estado de salud. Que cuando apareció en su domicilio con el certificado de nacimiento, su señora le expresó 'si estaba loco, que cómo había hecho eso', respondiéndole el declarante que se le había cerrado la posibilidad de devolvérsela a quien se la había entregado, temiendo que en caso de entregarla a cualquier autoridad se encontraría en la alternativa de delatar a alguien y que aun así sería peor para la criatura que estaba recomponiéndose lenta pero progresivamente y en definitiva sería internada en algún Colegio de Menores, donde como es sabido, por no contarse normalmente con los medios con que debieran contar esas instituciones, volvería a desmejorar, temiendo inclusive un desenlace fatal por el estado de desnutrición que estaba superando. Ante estas explicaciones su cónyuge optó sumisamente por aceptar la situación. Día a día aquél primer estado de lástima se convirtió en verdadero y firme amor filial, pues ésa ha sido la real situación hasta la actualidad, brindándole ambos lo mejor de sus posibilidades para el desarrollo intelectual, social, moral y religioso de 'Liz' como la nombran cariñosa y familiarmente. Preguntado que fue por S.S si puede relatar con cuánta anterioridad al día de la inscripción, tuvo a la niña en su poder, a lo que responde: aproximadamente entre 25 y 30 días. Preguntado si puede expresar cual era el estado físico de la menor al tiempo de su inscripción, responde: Que se había producido una reacción favorable en los déficit comprobables por los señores médicos que la atendieron apenas tuvo a la niña, aunque la gravedad de su estado había dejado de ser tal, continuando el tratamiento indicado por el profesional médico pediatra. Preguntado por S.S. qué edad tenía la niña cuando le fue entregada, responde: Que aproximadamente y según le informaron los médicos tendría aproximadamente un año de edad, pero que estaba muy retrasada en su desarrollo general, en especial por la desnutrición a que se ha referido y la falta de cuidados que corresponde a una criatura de esa edad, siendo esto muy claro ante las llagas profundas que presentaba. Que además por la experiencia de padres, ya que en ese entonces su hijo CARLOS GUSTAVO tenía siete años de edad, los problemas menores de todo chiquito eran resueltos en forma doméstica. Quiere aclarar aunque no tenga relación con lo que se le pregunta, pero con el objeto de desvirtuar absurdas versiones que han tomado estado público, que su hijo CARLOS GUSTAVO fue embestido por un colectivo en Avda. Hipólito Irigoyen de la localidad de Martínez, el día 7 de diciembre de 1977, siendo conducido al hospital Vicente López, donde falleció al poco tiempo de su ingreso, a raíz de las múltiples heridas que había recibido. También quiere aclarar que el declarante en el año 1970 tuvo un enfrentamiento en acto de servicio, con delincuentes comunes, oportunidad en la que resultó gravemente herido, siendo atendido en el sanatorio San Lucas de la calle Be1grano de San Isidro, donde fue sometido a intervención quirúrgica, donde permaneció hasta que fue dado de alta, en cuanto a su internación, continuando con tratamiento ambulatorio. Estas circunstancias fácilmente comprobables aun someramente con el examen de legajo personal, quiere ponerlas de manifiesto ante lo que se ha expresado por la prensa de haber sido herido en enfrentamiento con subversivos. Preguntado por S.S. si supo en algún momento de qué familia provenía la niña responde: Que NO, que lo ha ignorado siempre, ya que lo único que se le hizo saber por la persona que le hizo entrega de la misma, era que carecía en absoluto de familiares y que el pedido para que llevara la niña a su domicilio, residía casualmente en la circunstancia que tenía un hijo de corta edad, por lo cual el matrimonio estaba habilitado para proporcionarle los cuidados que fuesen necesarios. Preguntado por S.S. para que exprese quién fue la persona que le hizo entrega de la menor, responde: Que prefiere guardar silencio al respecto, pero que en todo momento y como lo ha manifestado, se trataba de una circunstancia provisoria con el solo objeto humanitario de intentar la recuperación física. Preguntado por S.S. en qué lugar le fue entregada la niña, responde: Que lo fue en la Ciudad de La Plata. Preguntado por S.S. sobre el lugar exacto en que se produjo la entrega y en su caso si se trataba de una dependencia policial, responde: En cuanto a lo primero y por las condiciones generales que expuso al principio de esta declaración, se lo reserva, en cuanto a lo segundo, concretamente no. Preguntado por S.S. si puso en conocimiento de sus superiores que le había sido entregada la niña, responde: Que NO, por cuanto no se trataba de ninguna relación funcional, sino de una actitud humanitaria estrictamente de su vida privada. Y esto es tan así, que cuando fue citado por S.S. a prestar declaración fue acompañado por el doctor CARLOS VERCELLONE como letrado de la Asesoría Jurídica de la Policía por creerse que era citado por algún acto de servicio y en razón de pertenecer el declarante a la Repartición".

Asimismo el acusado al comparecer ante este Tribunal a fs. 560, entre otras cosas agrega: "Que en este acto desea dejar constancia que respecto a la fraguada dicha de afiliación al Instituto de Obra Médica Asistencial a que alude el señor Juez de Primera Instancia en su sentencia, el deponente no pudo tener participación alguna toda vez que si la menor fue inscripta en el Registro de las Personas con fecha 2 7 de junio de 1977, mal podría haberse inscripto sin dicha documentación en la Obra Asistencial, que a tales efectos en este acto hace entrega al Tribunal del carnet que acredita la utilización de los servicios a nombre de la menor en la cual surge como fecha de vencimiento el día 29 de junio de 1994, lo cual a su juicio permite suponer retrotrayéndose que la fecha de inscripción debió ser el día 29 de junio, dieciocho años atrás. Que a su juicio la ficha fraguada lo ha sido hecha sin su intervención, por lo que viene diciendo hasta ahora; que esto último ha sido para perjudicarlo. Que además quiere agregar que habiendo leído la sentencia recaída en la Cámara Federal de la Nación respecto al juicio seguido al general Jorge Rafael Videla, surge de la misma que la menor habría sido vista por testigos hasta el 19 de mayo de 1977 en una dependencia que operaba bajo el Comando del Primer Cuerpo de Ejército, lo que reafirma que hasta esa fecha al menos no se encontraba con el declarante y menos aún que pudiera haber hecho la inscripción en el Instituto de Obra Médico Asistencial. Que en ningún momento quizo eludir la acción de la justicia, el declarante fue citado el 24 de enero de 1985, por el Juzgado Penal N9 1 a prestar declaración testimonial y que en dicha oportunidad concurrió acompañado de un abogado que le había propuesto la superioridad, que luego fue citado el día 28 de enero para concurrir el día 29 que lo hizo para prestar declaración indagatoria, que en dicha ocasión se entera que policía no le prestaba asistencia profesional por orden del Sub-jefe porque dijo que era un problema particular del deponente, que por dicha razón se presentó en la Defensoría de pobres y en compañía de la doctora Demaría Massey concurrió a prestar declaración indagatoria. Que si en algún momento se demoró para comparecer ante el señor Magistrado de intervención ello fue a los efectos de tomar el tiempo necesario para preparar a la menor sobre los acontecimientos reales que estaban sucediendo y de la presentación a la Justicia como así también que las personas que la reclamaban decían ser sus padres y que ella debía sentirse satisfecha de que la buscaran; que todo ese preparativo fue hecho para no dañar a la menor. Que quien le entregó la menor fue el Comisario Gerardo Lechner que se desempeñaba al tiempo de la entrega como instructor judicial, que nunca supo cómo la niña llegó a poder de Lechner, ya que éste sólo le mencionó que tenía una criatura en malas condiciones físicas y le pidió si podía curarla. Que todo esto ocurrió en los primeros días de junio del año 1977 o los últimos de mayo. Que conocía a Lechner por razones funcionales, habiéndolo encontrado circunstancialmente cuando el deponente fue designado Secretario de la Unidad Regional de La Plata para investigar el caso Kraiselburd. Que entonces en una oportunidad y cuando el deponente se disponía a viajar, el Comisario Lechner le indicó que se sentara en una máquina dictándole una constancia similar a las de depósito judicial y por la que se especificaba que el deponente quedaba a cargo de la criatura. Que cuando fue a ascender a su auto encontró a la niña acostada en el asiento delantero, en muy malas condiciones físicas, llagada y atrasada en su desarrollo, con ropa deteriorada y que recuerda que la criatura no podía erguir la cabeza. Que el deponente no consultó a su esposa sobre la aceptación de la criatura. Que Lechner era superior y en el ámbito policial textualmente expresa 'a veces hablamos y son órdenes'. Que cuando vio a la criatura pensó que era de alguien que no podía tenerla por el estado deplorable. Que cuando intentó devolverla habló con Lechner y éste le contestó "arreglátelas vos». Que como pasó el tiempo y se había encariñado con la niña y para que no hubiese diferencias con el otro hijo del deponente o con los que pudiesen venir, fue que decidió entonces inscribirla. Que hasta el momento no se encuentra convencido que la criatura sea la niña cuya paternidad reclama Caracoche. Que le cuesta aceptar esta situación sobre todo teniendo en cuenta el estado de abandono en que la encontró y confiando en la palabra de su superior que en su oportunidad indicó que la niña no tenía familiares. Que por esto y por creer que los exámenes hematológicos pueden cambiar el resultado de la causa, fue que por intermedio de su defensor los ofreció como prueba, pues piensa que debe tratarse de otra criatura...".

Los dichos precedentemente transcriptos importan la confesión pura y simple de los hechos que se examinaron bajo el apartado 1. 2. no constituyendo las distintas circunstancias que ellos contienen eximente alguno de la responsabilidad del confesante.

En efecto, aun aceptando como cierto el estado de enfermedad, desnutrición o desamparo de la menor que cobijara el acusado, ello no autorizaba a inscribirla como propia, creando un estado no verdadero y alterando circunstancias que perjudicaban la identidad de la menor.

Es que ni aun el supuesto estado de abandono de la menor autoriza a proceder de tal manera, pues como bien lo señala el señor Fiscal de las Cámaras, existen a tales efectos los dispositivos legales que permiten conjurar dichas circunstancias básicas de la identidad (verbigracia: guarda, tenencia, adopción).

Coincido asimismo con el señor Fiscal de las Cámaras en la acreditación plena de la prueba de un claro designio intencional de violar la ley.

De allí el certificado médico falso, la exposición falsa, todo lo cual contribuyó a alterar el estado civil de la menor, sobre lo cual no puede alegarse ningún supuesto de interés superior en beneficio de ésta.
Con lo expuesto quiero señalar que no se trata en el presente caso de la posible concurrencia de las causales previstas en el inc. 3º del art. 34 del Cód. Penal, ni de considerar a la confesión prestada por el acusado, de carácter calificada, pues las circunstancias que se adujeron para actuar del modo que lo hizo éste, no constituyen por su naturaleza causa de justificación alguna.

Las circunstancias objetivas en que pudo haberse encontrado la menor, si bien admite las atenciones que dice el acusado haberle prestado, no autorizaban a participar en la falsificación de certificaciones de nacimiento ni a alterar el estado de la niña, pues ello no constituye una actitud necesaria para conjurar el mal que se pretendía salvar. Y en cuanto al perjuicio real o potencial a que alude la defensa en su alegato, baste la sola alteración producida en el estado de la menor para que se pueda señalar la consecuencia del mismo.

No existe duda alguna en, que ello ha ocurrido en el presente caso, pues el haberle atribuido una filiación no real a quien se pretendía inscribir como hijo legítimo cuando no lo era, alteraba en modo perjudicial su propia condición.

Existen en nuestra comunidad jurídicamente organizada los instrumentos idóneos para proteger tales circunstancias y en modo alguno son admisibles los procedimientos empleados por el acusado, lo cual determina que se lo responsabilice tal como lo requiere en este aspecto la acusación fiscal.

Considero pues plenamente acreditado y por prueba de confesión la autoría responsable del acusado en el presente hecho en examen. (Arts. 235, 252, 253 del Cód. de Procd. Penal, t.a.; 263 regla 4a. ap. b) y g) del Cód. de Procd. Penal).

1º. Calificación del Hecho B):

Cabe ahora calificar los hechos descriptos en el apartado 1. 2, Hecho B.

A mi juicio tales actos deben ser calificados como constitutivos de los delitos previstos en los arts. 139 inc. 2Q y 293 segunda parte del Cód. Penal, ambos hechos en concurso ideal (art. 54 del Cód. Penal). (Art. 263 regla 4a. del Cód. de Procd. Penal).

IV. Atenuantes-Agravantes-Monto de la pena y Modalidad de ejecución:

No concurren eximentes.

Son agravantes la condición de funcionario policial de Silva y el lapso prolongado en que retuvo a María Eugenia Gatica, que extiende el daño causado.

El prevenido no registra antecedentes y goza de buen concepto, circunstancias que pondero como atenuantes, al igual que su confesión.

Meritando entonces las pautas establecidas por los arts. 40 y 41 del Cód. Penal, estimo justo que el prevenido Silva cumpla tres años de prisión.

V. Indemnización y Honorarios:

1. La estimación efectuada por el "a quo" del daño moral producido por el hecho en juzgamiento, fue recurrida por apelación, tanto por el particular damnificado como por el señor defensor del imputado.

Ambos expresan agravios en los memoriales que corren a fs. 489 y fs. 511 al cumplimentar los traslados que ordenara este Tribunal a fs. 5 10.

2. Inicialmente he de señalar que no advierto queja alguna del damnificado vinculada con la aplicabilidad del art. 90 del Cód. de Procd. Penal en su redacción actual. Simplemente dijo que su presentación era anterior a la modificación de dicha norma ritual y que al momento de la misma no existían mayores exigencias formales vinculadas al ejercicio de la acción civil en sede penal. Creo por otra parte que tanto en la expresión de agravios corrida con motivo de la apelación de la sentencia penal, como la producida al responder los introducidos por el damnificado ha quedado debidamente salvaguardado el derecho de defensa en juicio de las personas y los derechos del imputado (art. 18 de la Const. Nacional).

3. El "a quo" estimó en Cien Australes el daño moral sufrido por el damnificado por no poder durante ocho años ver a su hija que contaba a la fecha del hecho aproximadamente un año y un mes de edad.

Adujo para ello la falta de estimación del daño por parte del damnificado, la inexistencia de parámetros para cuantificarlo, como así también para estimar la felicidad del reencuentro, y el carácter simbólico no resarcitorio de la indemnización.

Me propongo entonces analizar estos fundamentos, y en el transcurso de esta tarea he de responder agravios.

4. Creo que es imperativo para el Juez fijar la indemnización por daño moral cuando el damnificado, como en el caso de autos ha instado la acción civil emergente del delito que lo ha victimizado, y no encuentro óbice para dicha reparación en la circunstancia que el actor no haya justificado el monto del agravio. La prueba del daño moral a mi criterio surge de la acreditación del hecho típicamente antijurídico, sin que sea necesario además exigir otra probanza vinculada con un parámetro de justificación, fuera de la reclamación de la reparación. (Conf. Brebbia, Roberto H., "El Daño Moral", 2a. edición, Rosario 1967, pág. 336).

5. He de proponer un monto que en forma prudencial estime el daño moral art. 29 del Cód. Penal), pero lo he de hacer teniendo en cuenta que se trata de un daño que exige reparación y que ésta no puede ser simplemente simbólica. Comparto sin restricciones un criterio ampliamente mayoritario en la jurisprudencia de nuestros tribunales, y que ha sido elocuentemente enunciado por Roberto Brebbia. La condenación simbólica "abajo la ficción de una sanción deja en realidad sin castigo a los que han conculcado los derechos de la personalidad de otro sujeto. Evita la calificación de arbitraria que se ha dirigido contra la indemnización de un agravio moral, pero cae en un arbitrariedad mayor, en cuanto deja prácticamente sin reparar el perjuicio ocasionado» (P. 238).

No coincido entonces con el sentenciante de la instancia anterior en este aspecto.

6. La reparación del daño moral es precisamente reparación, y sólo de esa manera, frente al límite infranqueable que impide desandar tiempos y afectos, e, que el agravio puede traducirse - en dinero. El monto que se fije no es sino una traducción, jamás el original irremediablemente pretérito.

7. He de ponderar el monto teniendo en cuenta que el padecimiento moral del damnificado comprende no sólo la mera alteración de su estado civil de padre, sino también la efectiva pérdida de contacto con su hija de un año de edad, por un período de ocho años aproximadamente. Tiempo en el que el reclamante vio cercanos sus derechos de criar y educar a su hija, en el momento clave de la constitución de su personalidad. Perdió una hija pequeña y la recibió ya en edad escolar. Tengo también en cuenta que pudo reencontrarse con ella.

Computo asimismo la condición social del damnificado y el victimario, pero no en cambio la gravedad objetiva del hecho ocurrido que puede justificar una reacción social tendiente a reflexionar en profundidad sobre nuestro pasado más reciente. La gravedad social del hecho encuentra una barrera infranqueable en la sanción penal que se le asocie pero no en la cuantificación del daño moral cuando, como en el caso de autos, no se encuentran vinculados uno y otro. No puede confundirse el padecimiento de la víctima con la necesidad de reflexionar sobre las condiciones que llevaron a una situación social sin precedentes, y el reconocimiento de dicha necesidad efectuado por las instituciones de la sociedad nacional. Por esta inatingencia entre la gravedad de los hechos ocurridos, y el sufrimiento del reclamante, no encuentro en los primeros un parámetro de estimación de los segundos, y disiento entonces en este aspecto con el agravio traído por el damnificado. Por idéntico fundamento tampoco puedo tener en cuenta las alusiones del defensor del imputado vinculadas a la necesidad de pacificar la república en el tema en debate.

8. Propongo entonces fijar en seis mil (6.000) australes el monto de la indemnización por daño moral, que deberá efectivizar el imputado al damnificado dentro de los 10 días de quedar firme este pronunciamiento. Esta suma se actualizará conforme al índice de precios al consumidor elaborado por el INDEC para evitar su deterioro por la depreciación monetaria, desde la fecha de esta sentencia hasta el momento de su efectivo pago, y por idéntico plazo devengará un interés del 6% anual (arts. 1078 y 1083 del Cód. Civil; 29 del Cód. Penal), (arts. 164 y 163 inc. 79 del Cód. de Procd. Civil y Comercial).

9. Se deben regular los siguientes honorarios profesionales:

a) Por la labor Penal:

Para el defensor particular del prevenido Silva, doctor Fernández Lecce, la cantidad de Novecientos ochenta y cinco Australes (50 Jus) por la labor en Primera Instancia, y la cantidad de Trescientos cuarenta y cinco Australes (17,5 Jus) por su trabajo en Segunda Instancia. Arts. 9,l, 16 b), II y 31 de la ley 8904.

Para el abogado representante del particular damnificado, doctor Torres Molina, la cantidad de Novecientos ochenta y cinco Australes (50 Jus) por su labor en Primera Instancia. Arts. 9, 1, 17 d) de la ley 8904.

b) Por la actuación Civil:

Para el doctor Fernández Lecce la cantidad de Cuatrocientos ochenta Australes, equivalentes al 8% del monto regulado como indemnización por el daño moral (art. 21, ley 8904).

Para el doctor Torres Molina la cantidad de Mil quinientos Australes, equivalentes al 25% del monto regulado como indemnización por el daño moral (art. 21, ley 8904).

VI. Nulidad de Partida:

Considero que debe declararse la nulidad del acta de nacimiento, atento las circunstancias probadas en esta causa. (Arts. 15 del Cód. de Procd. Penal, t.a. y 954 del Cód. Civil).

VII. Entrega de la Menor:

En cuanto a la entrega de la menor al matrimonio Gatica Caracoche, impugnada por la Defensa, corresponde dicha entrega en las mismas condiciones en que tenían a la menor María Eugenia Gatica antes de su secuestro.

Establecida con la prueba señalada en el apartado 11 la verdadera filiación de la víctima, corresponde restituirla a sus padres. Si el art. 29 del C.P. dispone que la sentencia condenatoria podrá ordenar la restitución de la cosa obtenida por el delito, cabe interpretar que si lo obtenido no es una cosa, sino una persona --en este caso una niña- con mucha mayor razón corresponderá su devolución debido a la superlativa importancia de los valores en juego, que constituyen bienes jurídicos celosamente custodiados por el Código Penal (arts. 146, 147, 148, 149). Se impone en este caso la aplicación analógica del art. 29 inc. 22 del C.P, procedimiento este que concuerda con la finalidad de la norma y resguarda la coherencia lógica del sistema Arts. 16 del Cód. Civil y 261 del Cód. de Procd. Penal, t.a.).

No procede en consecuencia la intervención del señor Juez de Menores, porque ella sólo está prevista en los casos determinados en el art. 10 de la ley 10.067, supuestos estos que no concurren en el caso de autos.

VIII. Atento como han sido tratadas y resueltas las distintas cuestiones que se plantearon en autos, propongo absolver a Silva en el delito de sustracción de menores, previsto en el art. 146 del Cód. Penal y condenarlo por los hechos que se trataran en el punto 1, 2., a cumplir tres años de prisión y a pagar una indemnización de seis mil australes y las costas de este proceso. Asimismo propongo anular el acta de nacimiento de Elisabeth Silvina Silva y confirmar la entrega de María Eugenia Gatica a sus padres Juan Gatica y Ana María Caracoche de Gatica.

Así lo voto.

La Juez, doctora Rosenstock votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

El señor Juez, doctor Hortel votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

CORRESPONDE:

Dada la forma como han sido resueltas por el Tribunal las cuestiones previa primera, previa segunda, previa tercera, primera y segunda:

1. Rechazar la nulidad de la sentencia de fs. 476/484 en lo que se relaciona al tratamiento de las cuestiones relativas a la acreditación de la autoría del acusado.

2. Declarar nula la sentencia en cuanto no ha tratado expresamente la cuestión relativa a la prescripción de la acción penal en relación a los hechos descriptos en el apartado segundo del considerando primero de la requisitoria fiscal.

3. Declarar que no se encuentra prescripta la acción penal en la presente causa.

4. Condenar a RODOLFO OSCAR SILVA, de apellido materno Robledo, argentino, nacido el 23 de octubre de 1943, casado, Policía, instruido, como autor penalmente responsable de los delitos de supresión de estado civil de menor, en concurso ideal con el de falsificación de documento público, en perjuicio de la menor María Eugenia Gatica, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, a CUMPLIR, CON COSTAS.

5 ABSOLVER LIBREMENTE al nombrado Silva en el delito de sustracción de menores que se le imputara por no haberse probado la acusación Fiscal.

6, Fijar la indemnización por daño moral en la cantidad de seis mil (6.000) australes, que deberá efectivizar el imputado al damnificado dentro de los diez días de quedar firme este pronunciamiento. Esta suma se actualizará conforme el índice de Precios al Consumidor elaborado por el INDEC, desde la fecha de la sentencia hasta el momento de su efectivo pago, y por idéntico plazo devengará interés del 6% anual,

7. Declarar nula el acta de nacimiento de Elisabeth Silvina Silva.

8. Confirmar la entrega de la menor María Eugenia Gatica al matrimonio Gatica Caracoche en las mismas condiciones que tenía antes del secuestro.

Arts. 29, 40, 41, 54, 139 inc. 2Q y 293 segunda parte del Cód. Penal; 15 y 261 (ambos del texto anterior del C.P.P.), 69, 227, 269, 307, 309 del Cód. de Procd. Penal; 1078, 1083, 16, y 954 del Cód. Civil; 163 inc. 71 y 164 del Cód. de Procd. Civil y Comercial). Así lo votó.

La Juez, doctora Rosenstock votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

El señor Juez, doctor Hortel votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

Con lo que terminó el acto firmando los Señores Jueces:

EDUARDO CARLOS HORTEL

PEDRO LUIS SORIA

MARIA CLELIA ROSENSTOCK

ERNESTO EDUARDO DOMME

SENTENCIA:

La Plata, julio 5 de 1987.

RESULTANDO:

Cuestión Previa Primera: Que no es nula la sentencia apelada de fs. 476/484 en lo que se relaciona al tratamiento de las cuestiones relativas a la acreditación de la autoría del acusado. (Arts. 235 y 236 del Cód. de Procd. Penal y fundamentos de la cuestión previa primera).

Cuestiones previa segunda y previa tercera: Que es nula la sentencia apelada por no haber tratado expresamente la cuestión relativa a la prescripción de la acción penal, y siendo ésta una nulidad relativa al contenido de dicha sentencia, corresponde dictar nuevo fallo sobre el fondo de la cuestión, incorporando el tema de la prescripción argüido, (fs. 430; art. 303 del Cód. de Procd. Penal, t.a. y fundamentos de las cuestiones previa segunda y previa tercera).

Cuestión primera y segunda: Que no está prescripta la acción penal; (fs. 537/545, 137/152, 272, 274, 13, 462, 577, 104, 5, 281, 131, 73, 74, 86, 87, 117, 118, 215/219, 292, 656, 560, 489, 511, 510, 238; arts. 146, 139 inc. 2Q, 293, 296, 54, 55, 62 inc. 2º, 34 incs. 19 y 39,40,41, 29, 147, 148, 149, del Cód. Penal: 235, 252, 256, 253, 236, 15 del C.P.P., t.a., 263 y 90 del Cód. de Procd. Penal; 18 de la Const. Nacional; 1078, 1083, 954 y 16 del Cód. Civil; 164, 163 inc. 7º del Cód. de Procd. Civil y Comercial; 10 de la ley 10.067 y fundamentos de las cuestiones primera y segunda).

POR LO EXPUESTO: Y dada la forma como han sido resueltas por el Tribunal las cuestiones previa primera, previa segunda, previa tercera, primera y segunda:

1. Se rechaza la nulidad de la sentencia de fs. 476/484 en lo que sé relaciona al tratamiento de las cuestiones relativas a la acreditación de la autoría del acusado.

2. Se declara nula la sentencia en cuanto no ha tratado expresamente la cuestión relativa a la prescripción de la acción penal en relación a los hechos descriptos en el apartado segundo del considerando primero de la requisitoria Fiscal.

3. Se declara no prescripta la acción penal en la presente causa.

4. Se condena a RODOLFO OSCAR SILVA, de apellido materno Robledo, argentino, nacido el 23 de octubre de 1943, casado, Policía, instruido, como autor penalmente responsable de los delitos de supresión de estado civil de menor, en concurso ideal con el de falsificación de documento público, en perjuicio de la menor María Eugenia Gatica, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, A CUMPLIR, CON COSTAS.

5. SE ABSUELVE LIBREMENTE al nombrado Silva en el delito de sustracción de menores, que se le imputara por no haberse probado la acusación Fiscal.

6. Se fija la indemnización por daño moral en la cantidad de seis mil (6.000) Australes, que deberá efectivizar el imputado al damnificado dentro de los diez días de quedar firme este pronunciamiento. Esta suma se actualizará conforme al índice de Precios al Consumidor elaborado por el INDEC, desde la fecha de la sentencia hasta el momento de su efectivo pago, y por idéntico plazo devengará interés del 6% anual.

7. Se declara nula el acta de nacimiento de Elisabeth Silvina Silva.

8. Se confirma la entrega de la menor María Eugenia Gatica al matrimonio Gatica Caracoche en las mismas condiciones que tenía antes del secuestro.

Arts. 29, 40, 41, 54, 139 inc. 211 y 293 segunda parte del Cód. Penal 15 y 261 (ambos del texto anterior del C.P.P.), 69, 227, 269, 307, 309 del Cód. de Procd. Penal 1078, 16, 1083, 954 del Cód. Civil; 163 inc. 79, 164 del Cód. de Procd. Civil y Comercial.

Asimismo se regulan los honorarios profesionales:

a) Por la labor Penal:

Para el defensor particular del prevenido Silva, doctor Fernández Lecce, la cantidad de Novecientos ochenta y cinco Australes (50 Jus) por la labor en Primera Instancia, y la cantidad de Trescientos cuarenta y cinco Australes (17,5 Jus) por su trabajo en Segunda Instancia. Arts. 9,l, 16 b), 11 y 31 de la ley 8904.

Para el abogado representante del particular damnificado, doctor Torres Molina, la cantidad de Novecientos ochenta y cinco Australes (50 Jus) por su labor en Primera Instancia. Arts. 9, 1, 17 d) de la ley 8904.

b) Por la actuación Civil:

Para el doctor Fernández Lecce la cantidad de Cuatrocientos ochenta Australes, equivalentes al 8% del monto regulado como indemnización por el daño moral (art. 21, ley 8904).

Para el doctor Torres Molina, la cantidad de Mil quinientos Australes, equivalentes al 25% del monto regulado como indemnización por el daño moral (art. 21, ley 8904).

A todas las cifras reguladas como honorarios profesionales deberán incrementarse en el 10% como alude el art. 12 inc. a) de la ley 8455. (Arts. 9,1, 16 b), 11; 15; 16; 31; 33; 51; 54; 57 de la ley 8904). Notifíquese, regístrese y devuélvase.

EDUARDO CARLOS HORTEL

PEDRO LUIS SORIA

MARIA CLELIA ROSENSTOCK

ERNESTO EDUARDO DOMME

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