Dictamen del procurador general de la Nación en contra de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final en la Causa S.C.A. 1391; L. XXXVIII.- "Astiz, Alfredo y otros por delitos de acción pública"

S u p r e m a  C o r t e:

-I-

 La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal confirmó la resolución de primera instancia que declaró inválidos e inconstitucionales los artículos 1º de la ley 23.492 y 1º, 3º y 4º de la ley 23.521, y la confirmó parcialmente en cuanto dispuso el procesamiento y la prisión preventiva de Jorge Carlos Radice en orden a los delitos de privación ilegal de la libertad cometido con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, con las agravantes por haber sido cometida con violencia o amenazas y por haberse prolongado por más de un mes, en calidad de autor, extorsión reiterada en dos oportunidades, en calidad de autor, falsificación ideológica de documento público y asociación ilícita, en condición de integrante, todos ellos en concurso real entre sí (artículos 45, 55, 144 bis, inciso 1º, y último párrafo, 142, incisos 1º y 5º, 168, 293 y 210, primer párrafo, del Código Penal).

 Contra este pronunciamiento el defensor oficial de Juan Carlos Radice interpuso recurso extraordinario, que fue declarado inadmisible en relación con los agravios fundados en la arbitrariedad de la decisión recurrida, y concedido en cuanto en él cuestiona la interpretación que el a quo efectuó de diversas normas constitucionales (artículos 1, 18, 22, 29, 31, 33, 75 y 118) y la declaración de invalidez del artículo 1º de la ley 23.492 y de los artículos 1º, 3º y 4º de la ley 23.521.

-II-

 Para una mejor comprensión de las cuestiones traídas a debate, primeramente estimo adecuado precisar los aspectos fácticos sustanciales del caso en el cual he sido llamado a pronunciarme.

 En autos son investigados hechos ocurridos en el marco de la represión ilegal estatal que tuvo lugar en nuestro país durante el último gobierno militar; en concreto, la desaparición forzada de Conrado Gómez, ocurrida el 10 de enero de 1977 en esta Ciudad, por un grupo de personas presuntamente pertenecientes a las Fuerzas Armadas. Asimismo, se investiga la comisión, en ese contexto, de diversos ilícitos de contenido patrimonial llevados a cabo en perjuicio de la víctima y de su familia.

-III-

 De acuerdo con el apelante, tanto de la decisión del a quo como de la de primera instancia surgiría que los hechos investigados habrían estado inspirados por un fin exclusivamente patrimonial individual. Sostiene, por ello, que ni el desapoderamiento de bienes ni la privación de la libertad a tal fin, en tanto ajena a fines políticos, raciales o religiosos, encuadran en la definición de crímenes contra la humanidad, razón por la cual tampoco es posible predicar respecto de ellos la imprescriptibilidad que se deriva de esa categoría de delitos.

 Alega, además, que, aun si así se los considerase, las normas que, según el a quo, reputarían los hechos del caso como de lesa humanidad y, por ende, imprescriptibles serían posteriores al momento de su comisión. Ello significaría que la aplicación de esas normas a hechos pasados resultaría ex post facto y, por tanto, inconstitucional al desatender la exigencia de ley previa del principio de legalidad (artículo 18 de la Constitución Nacional).

 Asimismo, aduce que, aunque el postulado de imprescriptibilidad hubiese sido previo a los hechos investigados, no era cierto ni escrito, como lo exigía el principio de legalidad mencionado. En este sentido, objeta que el a quo, habiendo reconocido el incumplimiento de esas exigencias, resolvió tal contradicción concluyendo que “el artículo 18 de la Constitución Nacional no resulta aplicable en el ámbito del derecho penal internacional” con fundamento en “la preeminencia del derecho de Gentes establecida por el artículo 118 de la Constitución Nacional”.

 Contra ello, objeta que el principio de legalidad se halla reconocido en el Derecho internacional en instrumentos que, por imperio de lo dispuesto en el artículo 75, inciso 22 de la ley fundamental, no sólo gozan de jerarquía constitucional, sino que, según reza la norma citada, “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ellos reconocidos” (artículo 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).

 Por otra parte, el recurrente defiende la adecuación constitucional de las leyes 23.492 y 23.521, con el argumento de que fueron sancionadas con la finalidad de lograr la reconciliación nacional y la paz de los argentinos, a la vez que fueron dictadas en el ejercicio de facultades propias y privativas de los poderes políticos. Entiende que afirmar que ellas se encuentran en pugna con tratados internacionales que integran la Constitución Nacional, importa sustituir al Poder Legislativo que ejerció la prerrogativa establecida en el entonces artículo 67, inciso 17, de la Ley Fundamental (actual artículo 75, inciso 20) que en lo pertinente alude a la concesión de amnistías generales; sustitución que agravia el principio de separación de poderes que surge de los artículos 1, 33, 75 y concordantes de ese cuerpo normativo. Considera que el Congreso pudo, válida y constitucionalmente, dictar leyes de tal naturaleza, por la potestad que asiste a los Estados de procurar sus propios fines y adoptar los medios que estimen conducentes para lograrlos, entre los que cuenta procurar la reconciliación y pacificación nacional como objetivos en mira al dictarse tales leyes. Por ello, concluye que los tribunales inferiores, al sostener la invalidez e inconstitucionalidad de esas normas, se han arrogado facultades exclusivas de los poderes políticos, lo cual resulta violatorio de los artículos 1, 22 y 33 de la Constitución Nacional

-IV-

 Por principio, V.E. tiene establecido que el auto por el que se dispone la prisión preventiva no constituye sentencia definitiva en los términos del artículo 14 de la ley 48, ni tampoco es equiparable a ella (Fallos: 212:1045; 254:12; 295:701; 304:152; 313:511, entre otros). La reparabilidad del auto de prisión preventiva la ha fundamentado V.E. en la circunstancia de que la tutela jurisdiccional de la libertad ambulatoria puede ser obtenida por medio de la articulación de la excarcelación, y, en su caso, mediante la interposición del recurso extraordinario contra la sentencia que, al denegarla, definitivamente coarta la libertad.

 Sin embargo, son precisamente esos mismos fundamentos los que han llevado a V.E. a concluir que, excepcionalmente, el auto de prisión cautelar debe ser equiparado a una sentencia definitiva cuando, dadas las particulares circunstancias del caso, aparece demostrado que, ya con su dictado, puede configurarse para el procesado un perjuicio de insusceptible reparación ulterior. En tal sentido, V.E. ha dicho que cuando esta medida cautelar carece de una fundamentación adecuada, ha sido dictada sobre la base de una disposición tachada de inconstitucional, o de una interpretación de normas federales que se reputa errada, y la calificación jurídica de los hechos impide la excarcelación del imputado, no existe otro modo de resguardar inmediatamente la libertad durante el proceso si no es admitiendo la procedencia formal del recurso extraordinario contra aquélla (Fallos: 310:2246; 312:1351; 314:451; 316:365).

 Pues bien, examinada la cuestión a la luz de estos principios elaborados por el Tribunal, debo concluir que son enteramente aplicables a la prisión preventiva que es objeto de impugnación por el apelante, toda vez que ella resulta de cumplimiento inexorable, en tanto excluye la posibilidad de excarcelación, si no es por circunstancias que sólo pueden sobrevenir después del transcurso de un lapso considerable (artículos 316 y 317 del Código Procesal Penal).

 Por lo demás, a partir del precedente de Fallos: 320:2118, la Corte ha establecido que en los casos en que se discute un pedido de excarcelación, tras el paso de la causa por una cámara de apelaciones, queda satisfecha la exigencia relativa a que la decisión impugnada provenga del tribunal superior (artículo 14 de la ley 48). Con idéntica lógica ha de concluirse, entonces, que el mismo criterio ha de regir cuando no es posible discutir la privación de la libertad, ordenada con carácter cautelar, por la vía de impugnar la denegación de la excarcelación ante la Corte, sino que -como sucede en el presente caso- la privación de la libertad puede ser cuestionada ya por la vía de la directa impugnación del auto que decretó la prisión preventiva. Así también lo ha entendido V.E. al resolver más recientemente los causas P. 1042, L. XXXVI, “Panceira, Gónzalo y otros p/asociación ilícita”, sentencia del 16 de mayo de 2001, y S. 471, L. XXXVII, “Stancanelli, Néstor s/abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público s/incidente de apelación de Yoma, Emir Fuad -causa Nº 798/85-”, sentencia del 20 de noviembre de 2001.

 Por último, también hallo cumplido el requisito de que se encuentre involucrada en el caso alguna cuestión federal, toda vez que ha sido puesta en tela de juicio la validez constitucional de leyes del Congreso de la Nación -de carácter federal- y la decisión ha sido contraria a su validez y, asimismo, se ha cuestionado la inteligencia otorgada por el a quo a cláusulas constitucionales y de tratados internacionales, y la resolución ha sido contraria al derecho fundado en aquéllas (artículo 14, incisos 1º y 3°, de la ley 48).

-V-

 Antes de ingresar en el examen de las cuestiones traídas a debate, estimo conveniente adelantar, brevemente, para una más clara exposición de los fundamentos que sustentarán la posición que adoptaré en el presente dictamen, los distintos pasos argumentales que habré de seguir en el razonamiento de los problemas que suscita el caso.

 Dada la trascendencia de los aspectos institucionales comprometidos, explicitaré, en primer lugar, la posición desde la cual me expediré. Para ello comenzaré con una introducción relativa a la ubicación institucional del Ministerio Público, las funciones encomendadas en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, en particular, en relación con la protección de los derechos humanos, y específicamente en el ejercicio de la acción penal, cuya prosecución se halla en cuestión.

 Seguidamente, me ocuparé de fundamentar por qué considero que, al menos la desaparición forzada de Conrado Gómez investigada en autos, constituye un delito de lesa humanidad independientemente de si encuadra en la definición del artículo 10 de la ley 23.049.

 Me ocuparé, en tercer término, de examinar la constitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 a la luz del artículo 29 de la Constitución Nacional, con el objeto de demostrar que, ya para la época de su sanción, las leyes resultaban contrarias al texto constitucional.

 En cuarto lugar, abordaré el examen de la compatibilidad de las leyes con normas de jerarquía constitucional, vinculantes para nuestro país, al menos desde 1984 y 1986, que prohiben actos estatales que impidan la persecución penal de graves violaciones de los derechos humanos y crímenes contra la humanidad (artículos 27, 31 y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, 1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Concluiré que las limitaciones a las potestades legislativas -y de los demás poderes del Estado- que de ellas se deriva son coincidentes con aquella que ya imponía originariamente una correcta interpretación del artículo 29 del texto constitucional. Expondré, asimismo, que el deber de no impedir la investigación y sanción de los graves ilícitos mencionados pesa no sólo sobre el Legislativo, sino que recae sobre todo el Estado y obliga, por tanto, al Ministerio Público y al Poder Judicial a no convalidar actos de otros poderes que lo infrinjan.

 Dado que el deber de no impedir la persecución penal, que acabo de mencionar, solo rige respecto de graves violaciones de los derechos humanos y crímenes contra la humanidad, en un quinto acápite fundamentaré por qué considero que, incluso en el momento de su comisión, el hecho investigado resultaba un delito de lesa humanidad para nuestro ordenamiento jurídico.

 Por último, puesto que las consideraciones precedentes solo tienen sentido en tanto no deba concluirse que se ha operado ya la prescripción de la acción penal para la persecución de los delitos imputados, explicaré por qué, a pesar del paso del tiempo, la acción penal para la persecución del hecho objeto de la causa aún no ha prescripto. En particular, en relación con este aspecto, expondré que, ya para la época de los hechos, existían normas en el ordenamiento jurídico nacional que disponían la imprescriptibilidad de los delitos contra la humanidad en términos compatibles con las exigencias de lex certa y scripta, que derivan del principio de legalidad (artículo 18 de la Constitución Nacional). 

-VI-

 A

 El examen de la constitucionalidad de un acto de los poderes del Estado importa necesariamente la tarea de precisar y delimitar el alcance y contenido de las funciones y facultades que la Constitución Nacional ha reservado al Ministerio Público Fiscal.

 Esta institución, cuya titularidad ejerzo, ha recibido del artículo 120 de la Carta Fundamental, luego de la reforma de 1994, el mandato de defender la legalidad y velar por los intereses generales de la sociedad. Este mandato, otorgado por el poder constituyente, emerge directamente del pueblo soberano y, por ello, no es una simple potestad jurídica, sino un verdadero poder público que erige al Ministerio Público en un órgano constitucional esencial de la República Argentina. Una perspectiva congruente con las concepciones que en la actualidad intentan explicar el fenómeno “Estado” invita a analizar el sentido de la inserción del Ministerio Público en el orden institucional argentino y la significación que tiene para la sociedad en su conjunto.

 La defensa de la legalidad, en el Estado de Derecho, no es otra cosa que la defensa de la vigencia del Derecho en el Estado, y se refiere, fundamentalmente, a la legalidad de la actuación de las instituciones y al respeto de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos. Con este objeto, la Constitución ha facultado al Ministerio Público para “promover la actuación de la justicia” en defensa del orden institucional (artículo 120). Ello, a la vez, constituye un presupuesto esencial para defender “los intereses generales de la sociedad”; porque el orden institucional es el que ofrece las condiciones elementales para asegurar la libertad de los ciudadanos y de todos sus derechos esenciales. Nadie puede hoy negar que sin orden institucional es imposible la convivencia justa y pacífica, y sin ambas es inconcebible lograr el verdadero fin del Estado: la libertad de los hombres cuya cooperación organiza, ordena y regula. Ambas -la tutela del orden constitucional expresado como principio de la legalidad, y la de los intereses generales de la sociedad- constituyen las dos caras de un mismo problema. De este modo, que la Constitución Nacional le haya dado esta misión al Ministerio Público obedece a la lógica del Estado de Derecho. El pueblo soberano ha puesto la custodia de la legalidad, la custodia del Derecho en manos de un órgano público independiente y autónomo, a fin de que pueda requerir a los jueces la efectividad de dicha tutela. La libertad sólo es posible cuando se vive en paz; sin paz no hay libertad. Y ésta debe ser la preocupación fundamental del Derecho y del Estado.

 Los acontecimientos mundiales nos han enseñado que estamos compelidos a realizar una profunda conversión de nuestro pensamiento. Las fuentes de significación y las certezas de la modernidad (tales como la fe en el progreso; la creencia de que el avance tecnológico mejoraría el nivel de vida; la equivalencia entre crecimiento económico y desarrollo humano; etc.) se están agotando rápidamente en una sucesión temporal que acelera cada vez más la historia. Ampliar los horizontes mentales es un deber inexcusable para quienes ejercemos una autoridad pública. Y esa conversión implica que, aun entre los escombros de las catástrofes humanas, podemos descubrir una singular oportunidad de cambio. La actuación de las instituciones públicas que implique el avasallamiento de los derechos fundamentales de las personas y del orden institucional son una señal, un signo, del peligro de disolución social y constituyen una violación del Estado de Derecho.

 Como bien es sabido, nuestro sistema de control de la supremacía constitucional, al ser difuso, habilita a todo juez, a cualquier tribunal de cualquier instancia, para ejercerlo; e incluso, recientemente, V.E. aceptó ampliar la posibilidad de dicho control a la “declaración de oficio” por parte de los jueces (Fallos: 324:3219).

 El Ministerio Público, en el marco de su tarea de velar por la vigencia del orden público constitucional y los intereses generales de la sociedad debe actuar en “defensa del orden jurídico en su integralidad” y denunciar, por tanto, los actos y las normas que se opongan a la Constitución (Fallos: 2:1857; 311:593; 315:319 y 2255); máxime cuando se hallan en juego los derechos y libertades fundamentales reconocidos en ella y en los instrumentos del Derecho internacional de los derechos humanos, a los que expresamente el constituyente otorgó jerarquía constitucional. Esas son las notas características, la misión fundacional y fundamental a la que no puede renunciar bajo ningún concepto el Ministerio Público, porque debe cumplir, en definitiva, con la representación de la sociedad argentina.

B

 En reiteradas ocasiones he sostenido que los casos de violaciones sistemáticas de los derechos humanos, como las ocurridas en nuestro país entre los años 1976 -y aun antes- y 1983, exigen como imperativo insoslayable, y más allá de la posibilidad de imponer sanciones, una búsqueda comprometida de la verdad histórica como paso previo a una reconstrucción moral del tejido social y de los mecanismos institucionales del Estado (cf. dictámenes de Fallos: 321:2031 y 322:2896, entre otros).

 Tal como expresé en el precedente “Suarez Mason” (Fallos: 321:2031) el respeto absoluto de los derechos y garantías individuales exige un compromiso estatal de protagonismo del sistema judicial; y ello por cuanto la incorporación constitucional de un derecho implica la obligación de su resguardo judicial. Destaqué, asimismo, que la importancia de esos procesos para las víctimas directas y para la sociedad en su conjunto demanda un esfuerzo institucional en la búsqueda y reconstrucción del Estado de Derecho y la vida democrática del país, y que, por ende, el Ministerio Público Fiscal no podía dejar de intervenir en ellos de un modo decididamente coherente y con la máxima eficiencia. Esta postura institucional ha sido sustentada durante mi gestión mediante el dictado de las resoluciones 73/98, 74/98, 40/99, 15/00, 41/00 y 56/01, ocasiones en que he sostenido la necesidad de empeñar nuestros esfuerzos para que las víctimas obtengan la verdad sobre su propia historia y se respete su derecho a la justicia.

 Pues bien, en este mismo orden de pensamiento, y puesto ante la decisión de precisar los alcances de la obligación de investigar y sancionar a los responsables de graves violaciones de los derechos humanos y del derecho a la justicia, creo que el compromiso estatal no puede agotarse, como regla de principio, en la investigación de la verdad, sino que debe proyectarse, cuando ello es posible, a la sanción de sus responsables. Como lo expondré en los acápites siguientes, la falta de compromiso de las instituciones con las obligaciones de respeto, pero también de garantía, que se hallan implicadas en la vigencia efectiva de los derechos humanos, no haría honor a la enorme decisión que ha tomado el Constituyente al incorporar a nuestra Carta Magna, por medio del artículo 75, inciso 22, los instrumentos internacionales de derechos humanos de mayor trascendencia para la región.

 Esta línea de política criminal es consecuente con la tesitura que he venido sosteniendo desde este Ministerio Público Fiscal en cada oportunidad que me ha tocado dictaminar sobre la materia (cf. dictámenes en Fallos: 322:2896; 323:2035; 324:232; 324:1683, y en los expedientes A 80 L. XXXV “Engel, Débora y otro s/hábeas data”, del 10/3/99; V 34 L. XXXVI “Videla, Jorge R. s/falta de jurisdicción y cosa juzgada”, del 14/11/00; V 356 L. XXXVI “Vázquez Ferrá, Karina s/privación de documento”, del 7/5/2001).

 Pienso, además, que la reconstrucción del Estado nacional, que hoy se reclama, debe partir necesariamente de la búsqueda de la verdad, de la persecución del valor justicia y de brindar una respuesta institucional seria a aquellos que han sufrido el avasallamiento de sus derechos a través de una práctica estatal perversa y reclaman una decisión imparcial que reconozca que su dignidad ha sido violada.

 El sistema democrático de un Estado que durante su vida institucional ha sufrido quiebres constantes del orden constitucional y ha avasallado en forma reiterada las garantías individuales básicas de sus ciudadanos requiere que se reafirme para consolidar su sistema democrático, aquello que está prohibido sobre la base de los valores inherentes a la persona. La violencia que todavía sigue brotando desde el interior de algunas instituciones y que hoy en forma generalizada invade la vida cotidiana de nuestro país debe ser contrarrestada, ciertamente, con mensajes claros de que impera el Estado de Derecho, sobre reglas inconmovibles que deben ser respetadas sin excepción, y que su violación apareja necesariamente su sanción. No hace falta aquí mayores argumentaciones si se trata de violaciones que, por su contradicción con la esencia del hombre, resultan atentados contra toda la humanidad.

C

 En consecuencia, debo reafirmar aquí la posición institucional sostenida a lo largo de mi gestión, en el sentido de que es tarea del Ministerio Público Fiscal, como custodio de la legalidad y los intereses generales de la sociedad, como imperativo ético insoslayable, garantizar a las víctimas su derecho a la jurisdicción y a la averiguación de la verdad sobre lo acontecido en el período 1976-1983, en un contexto de violación sistemática de los derechos humanos, y velar, asimismo, por el cumplimiento de las obligaciones de persecución penal asumidas por el Estado argentino.

 Todo ello, en consonancia con la obligación que pesa sobre el Ministerio Público Fiscal, cuando se halla frente a cuestiones jurídicas controvertidas, de optar, en principio, por aquella interpretación que mantenga vigente la acción y no por la que conduzca a su extinción. Esta posición ha sido sostenida, como pilar de actuación del organismo, desde los Procuradores Generales doctores Elías Guastavino y Mario Justo López, en sus comunicaciones de fecha 19 de octubre de 1977 y 24 de julio de 1979, respectivamente, y mantenida hasta la actualidad (cf., entre otras, Res. 3/86, 25/88, 96/93, MP 82/96, MP 39/99, MP 22/01).

-VII-

 Ahora bien, el apelante cuestiona la condición de crimen de lesa humanidad de los hechos investigados, pues sostiene que fueron llevados a cabo inspirados exclusivamente por un fin patrimonial individual. En concreto, alega que, al no haber sido cometidos con el motivo de combatir el terrorismo, no quedan comprendidos en la definición del artículo 10 de la ley 23.049 y, por lo tanto, tampoco le son aplicables las leyes de punto final y de obediencia debida. Por consiguiente, sostiene que se trataría, en realidad, de delitos comunes, por lo que sería innecesario discutir la constitucionalidad de las leyes, y que por esa misma condición de delito común tampoco constituirían delitos de lesa humanidad y, por lo tanto, estarían prescriptos.

 Considero, sin embargo, que no asiste razón al recurrente, al menos en cuanto, a partir de ese razonamiento, pretende negar la condición de lesa humanidad del hecho investigado. En efecto, independientemente de si el hecho del caso encuadra o no en la definición del artículo 10 de la ley 23.049, ello no descarta su condición de crimen contra la humanidad.

 En lo que se refiere esta última cuestión, carece de toda relevancia que el hecho haya estado motivado o no en el combate contra el terrorismo; antes bien, determinante para que se trate de un delito de lesa humanidad es que el acto singular se cometa en el marco de un ataque sistemático o generalizado contra una población civil con la participación o tolerancia del poder político de iure o de facto (así la definición receptada en el artículo 7 del Estatuto de Roma). Por el contrario, la exigencia de actuar por unos móviles determinados no se predica de todas las conductas constitutivas de crímenes contra la humanidad, sino únicamente respecto de las “persecuciones” (cf. Principios de Nüremberg, VI.c; Estatuto de Londres, U.N. Doc. A/64/Add.1, 1946; Estatuto del Tribunal de Nuremberg, artículo 6.c; Proyectos de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1951, artículo 10; de 1991, artículo 21 y de 1996, artículo 18; Estatuto del Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia, Estatuto de Roma, artículo 7).

 En particular, el delito de desaparición forzada de personas no requiere que el acto haya estado inspirado en una especial motivación política, racial o religiosa, sino que por ella se entiende, en el Derecho penal internacional, la privación de la libertad de una o más personas, cualquiera que fuera su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona (según la definición del artículo 7 inciso “i” del Estatuto de Roma, coincidente en los sustancial con el artículo 2 de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas).

 Por lo tanto, a mi entender, el punto decisivo para resolver si la desaparición forzada que se investiga en autos puede ser caracterizada como de lesa humanidad gira en torno a establecer si el hecho se cometió en relación con un ataque amplio o sistemático y organizado o tolerado desde el Estado contra la población civil. Sin embargo, como he expresado, no es preciso que el móvil que inspiró originariamente al gobierno militar a iniciar y tolerar la práctica sistemática de desaparición forzada de personas también se proyecte en cada uno de los hechos singulares llevados a cabo, para que pueda considerarse que formaron parte de ese ataque sistemático; interpretar la exigencia en este sentido importaría requerir nuevamente una determinada motivación como rasgo característico del concepto general de crimen contra la humanidad.

 Por el contrario, la exigencia de que el acto forme parte de una acción masiva o sistemática sólo requiere que en el hecho concreto se haya puesto de manifiesto el mismo ejercicio abusivo y arbitrario de poder promovido o tolerado por el poder político de iure o de facto. Y esto es precisamente lo que habría ocurrido en el caso de autos, si se tiene en cuenta que la desaparición forzada de Conrado Gómez habría tenido lugar en el marco de la actuación de los mismos grupos de tareas integrados por las fuerzas de seguridad que llevaron a cabo la práctica sistemática de desaparición forzada de personas en nuestro país, con la misma logística, el mismo armamento y en los mismos centros clandestinos de detención utilizados para tal fin. Todo lo cual denota que la ocurrencia de ese hecho sólo se puede concebir y comprender en el contexto de esa práctica generalizada y sistemática, por el que la vida, el honor y la fortuna de los ciudadanos quedaron a merced de esos grupos organizados y tolerados desde el Estado (cf., asimismo, caso Velásquez Rodríguez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, Nº 4, párr. 171, 172 y 173).

 Pienso, en consecuencia, que independientemente de si los hechos del caso encuadran o no en la definición del artículo 10 de la ley 23.049, la desaparición forzada atribuida al imputado, por su inserción en la práctica sistemática de violación de derechos humanos llevada a cabo por el Estado, constituye un crimen contra la humanidad y, por lo tanto, por las razones que expondré más adelante, es imprescriptible.

 Sin embargo, el recurrente, subsidiariamente, para el caso de que no se comparta su planteamiento anterior, postula la constitucionalidad y reclama la aplicación de la leyes 23.492 y 23.521. Al respecto, no puedo dejar de observar críticamente lo prematuro de la decisión adoptada en torno a la verdadera motivación que habría impulsado a los autores a cometer el hecho, si se tiene en cuenta que el proceso apenas se encuentra en su etapa inicial, y que precisar de modo definitivo ese y otros aspectos constituye, precisamente, el objeto de la investigación cuya válida prosecución depende de que se considere o no constitucionales las mencionadas leyes. En particular, quisiera resaltar que en modo alguno el despojo patrimonial que habría acompañado a la conducta central -que es un delito de lesa humanidad- puede desnaturalizar la discusión en torno al encuadramiento del hecho en la norma del artículo 10 de la ley 23.049, cual si se tratara de un mero atentado contra la propiedad particular. No obstante, y sin perjuicio del carácter provisorio de la determinación fáctica contenida en el acto procesal impugnado, considero que la interpretación de esas normas federales y, por consiguiente, la cuestión acerca de si los hechos objeto de autos quedan alcanzados -total o parcialmente- por ellas, resulta inoficiosa en atención a mi postura contraria a la validez constitucional de las leyes 23.492 y 23.521, sobre las que pasaré a expedirme en el siguiente acápite.

-VIII-

 Es por todos conocido que la naturaleza de las leyes “de obediencia debida” y “de punto final”, que en este caso han sido invalidadas por el a quo, ha sido materia de controversia. Para ello no cabe más que remitirse, por razones de brevedad, al precedente “Camps” del año 1987 (Fallos: 310:1162), que dejó sentada la posición del máximo Tribunal en ese entonces respecto a su validez constitucional y, al cual se han remitido los diversos fallos posteriores que las han aplicado (Fallos: 311:401, 816, 890, 1085 y 1095; 312:111; 316:532 y 2171 y 321:2031, entre otros).

 Sin embargo, a mi entender, ya sea que se adopte la postura en torno a que la ley de obediencia debida constituye una eximente más que obsta a la persecución penal de aquellas previstas en el Código Penal o que la ley de punto final representa una causal de prescripción de la acción -cuyo régimen compete al Congreso Nacional legislar-, lo cierto es que el análisis correcto de sus disposiciones debe hacerse en torno a los efectos directos o inmediatos que han tenido para la persecución estatal de crímenes de la naturaleza de los investigados y, en este sentido, analizar si el Poder Legislativo de la Nación estaba facultado para dictar un acto que tuviera esas consecuencias. Por lo tanto, ya en este punto he de dejar aclarado que este Ministerio Público las considerará en forma conjunta como “leyes de impunidad” dispuestas por un órgano del gobierno democrático repuesto luego del quiebre institucional.

 A esta altura, no es posible desconocer que el gobierno militar que usurpó el poder en el período comprendido entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983 se atribuyó la suma del poder público, se arrogó facultades extraordinarias y en ejercicio de estos poderes implementó, a través del terrorismo de Estado, una práctica sistemática de violaciones a garantías constitucionales (cf. Informe sobre la situación de los derechos humanos en la Argentina, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, aprobado en la sesión del 11 de abril de 1980; Informe de la Comisión Nacional sobre desaparición de Personas [CONADEP], del 20 de septiembre de 1984 y Fallos: 309:1689).

 Por lo tanto, la cuestión gira en torno a la afirmación de que estas leyes, por su propia naturaleza, han impedido a los órganos de administración de justicia el ejercicio de la acción penal ante la comisión de determinados hechos que constituyeron graves violaciones de los derechos humanos y por los cuales la vida, el honor y la fortuna de los argentinos quedaron a merced del gobierno de facto.

 Cabe abordar, por ello, la cuestión si el contenido de las leyes en análisis resulta conciliable con lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución Nacional.

 Ciertamente el artículo 29 contiene prohibiciones al Legislativo y al Ejecutivo que, en puridad, se derivan ya del principio de separación de poderes que es inherente a la forma republicana de gobierno adoptada por la Constitución, y que surgen implícitas, asimismo, de las normas que delimitan las distintas esferas de actuación de los poderes de gobierno. Sin embargo, lejos de representar una reiteración superficial, la cláusula contiene un anatema que sólo se comprende en todo su significado cuando se lo conecta con el recuerdo de la dolorosa experiencia histórico-política que antecedió a la organización nacional. Como enseña González Calderón, este artículo “fue inspirado directamente en el horror y la indignación que las iniquidades de la dictadura [se refiere a Rosas] engendraron en los constituyentes, pero es bueno recordar que también otros desgraciados ejemplos de nuestra historia contribuyeron a que lo incluyeran en el código soberano” (Juan A. González Calderón, Derecho Constitucional Argentino, 3º ed., t. I, Buenos Aires, 1930, pág. 180).

 En efecto, sólo en el marco de esos hechos históricos puede comprenderse correctamente el objetivo político que los constituyentes persiguieron con su incorporación. Permítaseme, por ello, traer a colación algunos antecedentes -anteriores al dictado de la Constitución Nacional de 1853/1860- en los que las Legislaturas concedieron “facultades extraordinarias” al Poder Ejecutivo, y que resultaron, sin duda, determinantes a la hora de concebir la cláusula constitucional. Así, puede recordarse las otorgadas por la Asamblea General el 8 de setiembre y 15 de noviembre de 1813 al Segundo Triunvirato, para que “obre por sí con absoluta independencia” y con el objetivo de “conservar la vida del pueblo” (Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes Argentinas, Buenos Aires, 1937, t. I, pág. 72); también aquellas que se otorgaron el 17 de febrero de 1820 a Manuel de Sarratea, como gobernador de Buenos Aires “con todo el lleno de facultades” (Méndez Calzada, La función judicial en las primeras épocas de la independencia”, pág. 357-359, Buenos Aires, 1944); las dadas al entonces gobernador Martín Rodríguez, el 6 de octubre del mismo año, para “la salud del pueblo”; y claramente las concedidas al también gobernador de Buenos Aires, Juan Manuel de Rosas, el 6 de diciembre de 1829, el 2 de agosto de 1830 y el 7 de marzo de 1835 (Ravignani, op. cit.).

 Es curioso destacar que las razones alegadas en aquellos momentos -al igual que desde el año 1930, en ocasión de la constante interrupción de la vida democrática del país-, han estado siempre basadas en la identificación “por algunos” de graves e inminentes “peligros para la Patria”. Ello, con la consecuente decisión de que los cauces institucionales propios del Estado no eran aptos para despejar estos peligros, y sí lo era la violación de la garantía republicana de división de poderes y el recorte de las libertades individuales. En aquellas épocas se sostenía: “…se hace necesario sacrificar momentáneamente al gran fin de salvar la existencia del país…los medios ordinarios de conservar las garantías públicas y las particulares de los ciudadanos…”. (Ravignani, op.cit. pág. 1087).

 Fue, pues, sobre la base de esta realidad, que el constituyente incorporó el artículo 29 del texto constitucional, en clara reacción contra aquellos que pretendieran otorgar o ejercer, con la excusa de querer proteger a la Nación de “graves peligros”, poderes omnímodos al gobernante, con la consecuente violación del principio republicano de división de poderes y el inevitable avasallamiento de las libertades civiles y los derechos inherentes a las personas que ese ejercicio ilimitado de poder trae aparejado.

 En este sentido, suele citarse como antecedente inmediato del texto del artículo 29 una decisión de la legislatura de la provincia de Corrientes. El Congreso General Constituyente provincial sancionó el 16 y 17 de diciembre de 1840 dos leyes cuyo contenido era la prohibición de que la provincia fuera gobernada por alguna persona con facultades extraordinarias o la suma del poder público. La razón de estas leyes quedó expuesta en el mensaje que se envió con ellas; así, se dijo que se ha querido imponer este límite “…aleccionados por la experiencia de los males que se han sufrido en todo el mundo por la falta de conocimiento claro y preciso de los primeros derechos del hombre en sociedad…”; que “…los representantes de una sociedad no tienen más derechos que los miembros que la componen”, y que en definitiva, “aquellos no pueden disponer de la vida y libertad, derechos inalienables del hombre…” (cit. por Rubianes, Joaquín “Las facultades extraordinarias y la suma del poder público”, Revista Argentina de Ciencias Políticas, t. 12, 1916) y contra aquellos que la calificaron de superflua, José Manuel Estrada, en su Curso de Derecho Constitucional, enseñaba sobre el origen del artículo 29 de la Constitución y las razones de su incorporación al texto constitucional “…nunca son excesivas las precauciones de las sociedades en resguardo de sus derechos… Mirémoslo con respeto, está escrito con la sangre de nuestros hermanos”.

 Ahora bien, sobre la base de estos antecedentes, pienso que basta comparar las circunstancias históricas que acabo de reseñar con las que tuvieron lugar durante el último gobierno de facto para concluir que durante los años 1976 a 1983 se vivió en nuestro país la situación de concentración de poder y avasallamiento de los derechos fundamentales condenada enfáticamente por el artículo 29 de la Constitución Nacional (cf., asimismo, Fallos: 309: 1689 y debate parlamentario de la sanción de la ley 23.040, por la cual se derogó la ley de facto 22.924).

 Desde antiguo, sin embargo, esta Procuración y la Corte han interpretado que el contenido del anatema de esa cláusula constitucional no se agota en la prohibición y condena de esa situación, sino que, por el contrario, la cláusula, conforme a su sentido histórico-político, implica asimismo un límite infranqueable a la facultad legislativa de amnistiar.

 Es que, como fuera expresado por Sebastián Soler en el dictamen que se registra en Fallos: 234:16, una amnistía importa en cierta medida la derogación de un precepto, lo cual sería inadmisible constitucionalmente en este caso, puesto que ha sido el constituyente quien ha impuesto categóricamente la prohibición, de modo que sólo él podría desincriminar los actos alcanzados por el artículo 29 de la Constitución Nacional. Esta ha sido la interpretación que el Ministerio Público Fiscal sostuvo en el dictamen de Fallos: 234:16, en el que dejó sentado el error de: 

"…asignar al Poder Legislativo, o al que ejerza las funciones propias de éste, la atribución de amnistiar un hecho que, por la circunstancia de estar expresamente prohibido por la Constitución Nacional, se halla, a todos sus efectos, fuera del alcance de la potestad legislativa […] Aceptar en semejantes condiciones que los sujetos de tal exigencia tienen la facultad de enervarla mediante leyes de amnistía, significa tanto como admitir el absurdo de que es la Constitución misma la que pone en manos de éstos el medio de burlarla, o bien dar por sentada la incongruencia de que la imperatividad de la norma, expresada en términos condenatorios de singular rigor, no depende sino de la libre voluntad de quienes son precisamente sus destinatarios exclusivos. Se trata en la especie de un delito que sólo puede cometerse en el desempeño de un poder político, que afecta la soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno, y que deriva de una disposición constitucional […] En resumen, el verdadero sentido del artículo 20 es el de consagrar una limitación a las atribuciones de los poderes políticos, y el de considerar el exceso a los límites impuestos como una grave trasgresión a cuyos autores estigmatiza con infamia. Y si la Constitución se ha reservado exclusivamente para sí ese derecho, quienes quisieran de algún modo interferirlo a través de la sanción de una ley de amnistía, se harían pasibles, en cierta medida, de la misma trasgresión que quieren amnistiar.”

En sentido concordante con esa posición V.E. resolvió en Fallos 234:16 y 247:387 -en este último respecto de quien era imputado de haber ejercido facultades extraordinarias-, que: 

"el artículo 29 de la Constitución Nacional -que categóricamente contempla la traición a la patria- representa un límite infranqueable que el Congreso no puede desconocer o sortear mediante el ejercicio de la facultad de conceder amnistías…”.

Una correcta interpretación del artículo 29, por consiguiente, permite colegir que existe un límite constitucional al dictado de una amnistía o cualquier otra clase de perdón no sólo para el Poder Legislativo que otorgara facultades prohibidas por la Constitución Nacional, sino también para aquellos que hubieran ejercido esas facultades.

 En mi opinión, sin embargo, tampoco aquí se agotan las implicancias que derivan del texto constitucional atendiendo a su significado histórico-político. Por el contrario, pienso que un desarrollo consecuente del mismo criterio interpretativo que ha permitido extraer los corolarios anteriores debe llevar a la conclusión de que tampoco los delitos cometidos en el ejercicio de la suma del poder público, por los cuales la vida, el honor y la fortuna de los argentinos quedaran a merced de persona o gobierno alguno, son susceptibles de ser amnistiados o perdonados. En efecto, sería un contrasentido afirmar que no podrían amnistiarse la concesión y el ejercicio de ese poder, pero que sí podrían serlo los delitos por los que la vida, el honor y la fortuna de los argentinos fueron puestas a merced de quienes detentaron la suma del poder público. Ello tanto más cuanto que los claros antecedentes históricos de la cláusula constitucional demuestran que el centro de gravedad del anatema que contiene, y que es, en definitiva, el fundamento de la prohibición de amnistiar, es decir, aquello que en última instancia el constituyente ha querido desterrar, no es el ejercicio de facultades extraordinarias o de la suma del poder público en sí mismo, sino el avasallamiento de las libertades civiles y las violaciones a los derechos fundamentales que suelen ser la consecuencia del ejercicio ilimitado del poder estatal, tal como lo enseña -y enseñaba ya por entonces- una experiencia política universal y local. Empero, estos ilícitos rara vez son cometidos de propia mano por quienes detentan de forma inmediata la máxima autoridad, pero sí por personas que, prevaliéndose del poder público o con su aquiescencia, se erigen en la práctica en señores de la vida y la muerte de sus conciudadanos.

 En definitiva, se está frente a la relevante cuestión de si no es materialmente equivalente amnistiar la concesión y el ejercicio de la suma del poder público que amnistiar aquellos delitos, cometidos en el marco de ese ejercicio ilimitado, cuyos efectos hubieran sido aquellos que el constituyente ha querido evitar para los argentinos. En cierta medida, conceder impunidad a quienes cometieron delitos que sólo pueden ser explicados en el contexto de un ejercicio ilimitado del poder público representa la convalidación del ejercicio de esas facultades extraordinarias en forma retroactiva. Por ello, si por imperio del artículo 29 de la Constitución Nacional la concesión de la suma del poder público y su ejercicio se hallan prohibidos, y no son amnistiables, los delitos concretos en los que se manifiesta el ejercicio de ese poder tampoco pueden serlo.

 Con el objeto de evitar confusiones, sin embargo, debe quedar bien en claro que con esta interpretación no pretendo poner en debate los límites del tipo penal constitucional que el artículo 29 contiene con relación a los legisladores que concedieren la suma del poder público; es decir, que en modo alguno se trata de extender analógicamente los alcances de ese tipo a otras personas y conductas, en contradicción con el principio de legalidad material (artículo 18 de la ley fundamental). Antes bien, lo que he precisado aquí es el alcance de las facultades constitucionales de un órgano estatal para eximir de pena los graves hechos delictivos que ha querido prevenir en su artículo 29 de la Constitución Nacional. Por ello, no es posible objetar los razonamientos de índole analógico que, con base en el sentido histórico-político de esa cláusula constitucional, he efectuado para precisar las conductas que, a mi modo de ver, quedan fuera de la potestad de amnistiar o perdonar.

 Por consiguiente, toda vez que, como lo expresé en el acápite precedente, no cabe entender los hechos del caso ,sino como una manifestación más del ejercicio arbitrario de poder por el que el último gobierno de facto puso los derechos más fundamentales de los ciudadanos a su merced y de las personas que en su nombre actuaban, he de concluir que las leyes 23.492 y 23.521 son inconstitucionales en tanto por intermedio de ellas se pretende conceder impunidad a quien es imputado como uno de sus responsables.

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