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-XI-
En
los acápites precedentes ha quedado establecido que las leyes de punto final y
de obediencia debida han de ser consideradas inconstitucionales en tanto y en
cuanto impidan el juzgamiento y eventual castigo de los hechos calificados como
desaparición forzada de personas que son investigados en autos.
La
cuestión que resta ahora por abordar es si los hechos del caso, que han perdido
la cobertura de esas leyes, pueden ser aún perseguidos penalmente o si, por el
contrario, la acción penal para ello ha prescripto por el transcurso del
tiempo. Desde ya adelanto mi opinión en el sentido de que los delitos
atribuidos no se encuentran prescriptos de acuerdo con el Código Penal, ni
tampoco a la luz de las normas del Derecho internacional de los derechos humanos
que también integran nuestro Derecho positivo interno.
A
El
imputado se encuentra procesado en orden a los delitos de privación ilegal de
la libertad cometido con abuso de sus funciones o sin las formalidades
prescriptas por la ley, con las agravantes por haber sido cometida con violencia
o amenazas y por haberse prolongado por más de un mes, en calidad de autor,
extorsión reiterada en dos oportunidades, en calidad de autor, falsificación
ideológica de documento público y asociación ilícito, en condición de
integrante, todos ellos en concurso real entre sí (artículos 45, 55, 144 bis,
inciso 1º, y último párrafo, 142, incisos 1º y 5º, 168, 293 y 210, primer párrafo,
del Código Penal).
El
delito de privación ilegítima de la libertad integra la categoría de los
delitos permanentes, cuya particularidad consiste en que la actividad
consumativa no cesa al perfeccionarse el delito, sino que perdura en el tiempo,
de modo que “todos los momentos de su duración pueden imputarse como
consumación” (Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, ed. TEA, t. II,
Buenos Aires, 1963, pág. 160). De tal forma, el delito permanente continúa
consumándose hasta que cesa la situación antijurídica. Y cuando se dice que
lo que perdura es la consumación misma se hace referencia a que la permanencia
mira a la acción y no a sus efectos. Por ello, “[p]rivada de libertad la víctima
del secuestro, el delito es perfecto; este carácter no se altera por la
circunstancia de que dicha privación dure un día o un año. Desde la inicial
verificación del resultado hasta la cesación de la permanencia, el delito
continúa consumándose… En tanto dure la permanencia, todos los que
participen del delito serán considerados coautores o cómplices, en razón de
que hasta que la misma cese, perdura la consumación” (De Benedetti, Wesley,
Delito permanente. Concepto. Enciclopedia Jurídica Omeba, t. VI, Buenos Aires,
1979, pág. 319).
En
este sentido, también V. E. ha dicho que en estos casos puede sostenerse que el
delito “tuvo ejecución continuada en el tiempo” y que “esta noción de
delito permanente... fue utilizada desde antiguo por el Tribunal: Fallos: 260:28
y, más recientemente, en Fallos: 306:655, considerando 14 del voto concurrente
del juez Petracchi y en Fallos: 309:1689, considerando 31 del coto del juez
Caballero; considerando 29, voto del juez Belluscio; considerando 21 de la
disidencia de los jueces Petracchi y Bacqué, coincidente en el punto que se
cita”) (caso “Daniel Tarnopolsky v. Nación Argentina y otros”, publicado
en Fallos: 322:1888, considerando 10 del voto de la mayoría).
En
conclusión, el delito contra la libertad que se imputa a Radice es de carácter
permanente -como lo dice la doctrina nacional y extranjera y lo sostiene la
jurisprudencia del Tribunal- y, por consiguiente, aún hoy se continua
cometiendo, toda vez que hasta el momento se ignora el paradero de la víctima
desaparecida, situación que es una consecuencia directa -y asaz previsible- del
accionar típico del autor y por la que debe responder en toda su magnitud.
Ciertamente,
podría objetarse que ya no hay una prolongación del estado consumativo de la
privación de la libertad, puesto que la víctima podría estar muerta o, lo que
resulta impensable, en libertad.
Pero esto no sería más que una mera hipótesis, pues no se aporta la
menor prueba en tal sentido, y, como se dijo más arriba, la más notoria
derivación de este hecho -la desaparición de las víctima- tiene su razón de
ser en el particular accionar del autor, una circunstancia querida por éste,
por lo que no parece injusto imputar tal efecto en todas sus consecuencias. De
lo contrario, una condición extremadamente gravosa -como es la supresión de
todo dato de las víctimas- y puesta por el mismo imputado, sería usada
prematuramente en su favor, lo cual es una contradicción en sus términos.
Como
resultado de este razonamiento, ha de concluirse que (artículo 63 del Código
Penal), en la medida en que Conrado Gómez nunca recuperó su libertad, no puede
considerarse que haya comenzado a correr el curso de la prescripción desde que
el hecho no habría dejado de cometerse.
Por
lo tanto, incluso desde la perspectiva de las normas del Código Penal
argentino, la acción penal para la persecución de este delito aún no ha
prescripto.
B
Además,
comprendido que, ya para la época en que fueron ejecutados, la desaparición
forzada de personas investigada era considerada un crimen contra la humanidad
por el Derecho internacional de los derechos humanos, vinculante para el Estado
argentino, de ello se deriva como lógica consecuencia la inexorabilidad de su
juzgamiento y su consiguiente imprescriptibilidad, tal como fuera expresado ya
por esta Procuración General y la mayoría de la Corte en el precedente
publicado en Fallos: 318:2148.
En
efecto, son numerosos los instrumentos internacionales que, desde el comienzo
mismo de la evolución del Derecho internacional de los derechos humanos, ponen
de manifiesto el interés de la comunidad de las naciones porque los crímenes
de guerra y contra la humanidad fueran debidamente juzgados y sancionados. Es,
precisamente, la consolidación de esta convicción lo que conduce, a lo largo
de las décadas siguientes, a la recepción convencional de este principio en
numerosos instrumentos, como una consecuencia indisolublemente asociada a la
noción de crímenes de guerra y de lesa humanidad. Sean mencionados, entre
ellos, la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa
Humanidad, aprobada por Resolución 2391 (XXIII) de la Asamblea General de la
ONU, del 26 de noviembre de 1968 (ley 24.584); los Principios de Cooperación
Internacional en la Identificación, Detención, Extradición y Castigo de los
Culpables de Crímenes de Guerra o de Crímenes de Lesa Humanidad, aprobada por
Resolución 3074 (XXVIII) de la Asamblea General de la ONU, del 3 de diciembre
de 1973; la Convención Europea de Imprescriptibilidad de Crímenes contra la
Humanidad y Crímenes de Guerra, firmada el 25 de enero de 1974 en el Consejo de
Europa; el Proyecto de Código de Delitos contra la Paz y Seguridad de la
Humanidad de 1996 y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ley
25.390).
Es
sobre la base de estas expresiones y prácticas concordantes de las naciones que
tanto esta Procuración como V.E. han afirmado que la imprescriptibilidad era,
ya con anterioridad a la década de 1970, reconocida por la comunidad
internacional como un atributo de los crímenes contra la humanidad en virtud de
principios del Derecho internacional de carácter imperativo, vinculantes, por tanto también para el Estado argentino. En tal
sentido, ello lo ha expresado con claridad V.E, al pronunciarse en relación con
un hecho ocurrido durante el último conflicto bélico mundial, oportunidad en
la cual enfatizó que la calificación de los delitos contra la humanidad no
depende de los Estados sino de los principios del ius
cogens del Derecho internacional, y que en tales condiciones no hay
prescripción para los delitos de esa laya (Fallos: 318:2148 ya citado).
En
el marco de esta evolución, una vez más, la incorporación a nuestro
ordenamiento jurídico interno de la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes
de Guerra y Lesa Humanidad y de la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas -que en su artículo séptimo declara imprescriptible ese
crimen de lesa humanidad-, ha representado únicamente la cristalización de
principios ya vigentes para nuestro país en virtud de normas imperativas del
Derecho internacional de los derechos humanos.
Por
lo demás, sin perjuicio de la existencia de esas normas de ius cogens, cabe también mencionar que para la época en que
tuvieron lugar los hechos el Estado argentino había contribuido ya a la formación
de una costumbre internacional en favor de la imprescriptibilidad de los crímenes
contra la humanidad (cf. Fallos: 318:2148, voto del doctor Bossert, consid. 88 y
siguientes).
Establecido
entonces que el principio de imprescriptibilidad tiene, con relación a los
hechos de autos, sustento en la lex
praevia, sólo queda por contestar la objeción del apelante en el sentido
de que se vulneraría, de todos modos, el principio de legalidad por no
satisfacer esa normativa las exigencias de lex
certa y lex scripta.
Tampoco
asiste razón, sin embargo, al recurrente en este punto. En primer lugar, no
concibo que pueda controvertirse con visos de seriedad que aquello en lo que
consiste una desaparición forzada de personas no estuviera suficientemente
precisado a los ojos de cualquier individuo por la normativa originada en la
actividad de las naciones, su práctica concordante y el conjunto de decisiones
de los organismos de aplicación internacionales; máxime cuando, como ya fue
expuesto, la figura en cuestión no es más que un caso específico de una
privación ilegítima de la libertad, conducta ésta tipificada desde siempre en
nuestra legislación penal.
Y
en cuanto a su condición de lesa humanidad y su consecuencia directa, la
imprescriptibilidad, la objeción pasa por alto que el principio de legalidad
material no proyecta sus consecuencias con la misma intensidad sobre todos los
campos del Derecho penal, sino que ésta es relativa a las particularidades del
objeto que se ha de regular. En particular, en lo que atañe al mandato de
certeza, es un principio entendido que la descripción y regulación de los
elementos generales del delito no precisan alcanzar el estándar de precisión
que es condición de validez para la formulación de los tipos delictivos de la
parte especial (cf. Jakobs, Günther, Derecho Penal, Madrid, 1995, págs. 89 y
ss.; Roxin, Claus, Derecho Penal, Madrid, 1997, págs. 363 y ss.). Y, en tal
sentido, no advierto ni en la calificación de la desaparición forzada como
crimen contra la humanidad, ni en la postulación de que esos ilícitos son
imprescriptibles, un grado de precisión menor que el que habitualmente es
exigido para las reglas de la parte general; especialmente en lo que respecta a
esta última característica que no hace más que expresar que no hay un límite
temporal para la persecución penal.
Por
lo demás, en cuanto a la exigencia de ley formal, creo que es evidente que el
fundamento político (democrático-representativo) que explica esta limitación
en el ámbito nacional no puede ser trasladado al ámbito del Derecho
internacional, que se caracteriza, precisamente, por la ausencia de un órgano
legislativo centralizado, y reserva el proceso creador de normas a la actividad
de los Estados. Ello, sin perjuicio de señalar que, en lo que atañe al
requisito de norma jurídica escrita, éste se halla asegurado por el conjunto
de resoluciones, declaraciones e instrumentos convencionales que conforman el corpus
del Derecho internacional de los derechos humanos y que dieron origen a
la norma de ius cogens relativa a la
imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad.
En
consecuencia, ha de concluirse que, ya en el momento de comisión de los hechos,
normas del Derecho internacional general, vinculantes para el Estado argentino,
reputaban imprescriptibles crímenes de lesa humanidad, como la desaparición
forzada de personas, y que ellas, en tanto normas integrantes del orden jurídico
nacional, importaron -en virtud de las relaciones de jerarquía entre las normas
internaciones y las leyes de la Nación (artículo 31 de la Constitución)- una
modificación del régimen legal de la prescripción de la acción penal,
previsto en los artículo 59 y siguientes del Código Penal.
Por
consiguiente, desde esta perspectiva, corresponde concluir que no se halla
prescripta la acción penal para la persecución de la desaparición forzada de
personas aquí investigada.
-XII-
Quiero,
finalmente, decir que entiendo a ésta, mi opinión, -además de indelegable-
como una tarea fundamental. Velar por la legalidad implica necesariamente
remediar los casos concretos de injusticia, tener en cuenta que en estos
acontecimientos históricos siempre estuvieron presentes seres humanos que, como
Antígona en su desesperación, claman resarcimiento conforme a la ley o
conforme a los derechos implícitos que tutelan la vida, la seguridad y la
integridad; y que la única solución civilizada a estos problemas ha querido
llamarse Derecho.
Precisamente
es misión del Derecho convencer a la humanidad que las garantías de las que
gozan los hombres -aquellas que los involucran por entero- deben ser tuteladas
por todos.
En
el estudio de estos antecedentes hemos regresado, tal vez sin quererlo, a lo básico:
a las personas, a sus problemas vivenciales, a su descuidada humanidad y también
a una certeza inveterada: si los Estados no son capaces de proporcionar a los
hombres una tutela suficiente, la vida les dará a éstos más miedos que
esperanzas.
La
República Argentina atraviesa momentos de desolación y fatiga. Es como si un
pueblo cansado buscara soluciones trágicas. Se ha deteriorado todo, la
funcionalidad de las instituciones, la calidad de la vida, el valor de la
moneda, la confianza pública, la fe civil, la línea de pobreza, el deseo de
renovar la apuesta cívica.
Todas
las mañanas parecería perderse un nuevo plebiscito ante el mismo cuerpo social
que nos mira con ojo torvo, el temple enardecido, el corazón temeroso.
Un
Estado que apenas puede proveer Derecho, apenas seguridad, apenas garantías,
poco tiene que predicar.
Y
no queremos que la indolencia aqueje nuestra grave tarea porque entonces sí
estaremos ante la peor tragedia nacional. Decía Simone de Beauvoir que lo más
escandaloso del escándalo es que pase inadvertido. Nos duele la Argentina en
todo el cuerpo, en un mundo que deseamos sea de carne y hueso y no un planeta de
gobiernos, Estados y organismos. La sociedad se ha convertido en un encuentro
violento de los hombres con el poder. La lucidez de la civilización democrática
parece estar interrumpida. Hay muchas razones para sospechar que la sociedad
argentina, enfrentada a una crisis pendular, adolece de irrealidad; sufre el
infortunio de asimilar sus espejismos y alucinaciones. Es en momentos como éstos
cuando hay que evitar los gestos irreparables puesto que ninguna señal que no
sirva para hacer más decente la situación actual no debe ser ejecutada. De
alguna forma hay que salvar el decoro de una sociedad que debe sobrevivir con
dignidad y cuyos intereses la Constitución nos manda defender. La planificación
política jamás debiera asfixiar a la prudencia jurídica porque el jurista y
el juez son la voz del Derecho que sirve a la Justicia. De otro modo mereceremos
vivir horas imposibles.
-XIII-
Por
todo lo expuesto, opino que corresponde declarar formalmente procedente el
recurso extraordinario interpuesto y confirmar la decisión de fs. 3566/3627,
que ratificó la declaración de invalidez e inconstitucionalidad de los artículos
1º de la ley 23.492 y 1º, 3º y 4º de la ley 23.521, así como el
procesamiento y la prisión preventiva de Jorge Carlos Radice en relación con
la desaparición forzada de Conrado Gómez.
Buenos Aires, 29 de agosto de 2002.
NICOLÁS EDUARDO BECERRA
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