Recurre en casación – Plantea recurso de inconstitucionalidad

Señor Juez:

ALBERTO LUIS ZUPPI, abogado inscripto al Tomo XXXII, Folio 887 del C.P.A.C.F., en su condición de apoderado especial del Gobierno de la República Federal de Alemania, con domicilio constituído en la calle Bartolomé Mitre 1371 p. 5º P de esta Ciudad, en la causa "SUÁREZ MASON, Carlos G. S/ extradición", que tramite por ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 4, del Registro de la Secretaría nº 7 bajo el número 11819/01, a V.S. dice:

I. OBJETO

Que en cumplimiento de precisas instrucciones del Gobierno de la República Federal de Alemania a quien represento en la presente causa, vengo a recurrir en casación el auto de fs. 135 de fecha 19 de noviembre de 2001, por el que V.S. dispone tomar razón de lo resuelto por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la República Argentina respecto de la solicitud de extradición del requerido y dispone dejarlo en inmediata libertad, pues en el dictado de la disposición de V.S. ha habido a criterio de esta parte y con el máximo respeto que la alta investidura de V.S. me merece, inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva a tenor del inciso 1 º del artículo 456 del Código Procesal Penal.

Conjuntamente con el recurso de casación mencionado, vengo a interponer recurso de inconstitucionalidad a tenor del artículo 474 del Código Procesal Penal contra los fundamentos de la disposición recurrida: el Decreto 2746/90 que contradice disposiciones fundamentales de la Constitución Argentina y de los más respetados y valiosos principios del derecho internacional, así como contra las disposiciones de los artículos 21, 22 y 25 de la ley nº 24.767 en la medida en que estos instrumentos han demostrado ser la vía escogida por el Poder Ejecutivo argentino para imposibilitar el justo remedio de las víctimas y de los familiares de las víctimas o de otros Estados Soberanos, de requerir y obtener el enjuiciamiento y castigo o la extradición de aquellos a quienes imputan haber torturado y masacrado a sus familiares y ciudadanos.

Mi representada desea expresar a V.S. con carácter previo a exponer los fundamentos de los recursos que aquí se interponen que, sin perjuicio de dejar abierta otras vías internacionales donde resolver la cuestión planteada con el Estado Argentino, es su aspiración que sea la propia justicia de este mismo Estado como órgano de control de la legalidad ante quien el Gobierno alemán respetuosamente se presente para debatir y cuestionar desde el derecho, la continuidad de un régimen de impunidad que contradice no sólo al propio derecho interno argentino sino también a disposiciones obligatorias erga omnes del derecho internacional que la Nación Argentina supo siempre respetar. En efecto, con el indulto dictado por el Decreto nº 2746/90 en la causa nº 450 por la que el Estado argentino había obtenido la extradición del ahora requerido de los Estados Unidos de Norteamérica y con la censura del debate judicial que de facto impone el trámite administrativo de la ley nº 24.767 al impedir que los propios Tribunales de la Nación Argentina puedan revisar y controlar la constitucionalidad de algunas disposiciones en las que se funda la denegatoria, se deja a las víctimas y a sus familiares, ciudadanos del Estado que represento, desamparados, mientras a los autores de los aberrantes crímenes contra la humanidad perpetrados les alcanza la impunidad.

II. ANTECEDENTES

Mi representada -la República Federal de Alemania- solicitó la extradición del ciudadano argentino Carlos Guillermo SUÁREZ MASON quien, en su condición de Comandante del Primer Cuerpo de Ejército entre enero de 1976 y febrero de 1979, tuvo a su cargo los centros de detención conocidos como "Palermo" y "Vesubio". Está acreditado que el requerido tenía el mando absoluto y dominio organizativo de los mismos, controlando y verificando personalmente cada operativo de detención, así como decidiendo sobre la vida y muerte de los detenidos que se encontraban en su dominio. En esas condiciones, dispuso la detención de la ciudadana alemana Elisabeth KÄSEMANN y su posterior tortura en el centro de detención "Palermo", así como su traslado al centro de detención "Vesubio" donde autorizó su alevoso asesinato, falseando información al Estado alemán según se ha acreditado, haciéndole saber que su ciudadana había perdido la vida en un enfrentamiento armado, cuando la verdad de haber sido asesinada junto a otros prisioneros le constaba de acuerdo a la numerosa prueba que lo acredita.

Como consecuencia del oportuno pedido de arresto preventivo del requerido que llega a conocimiento del Sr. Juez de Primera Instancia por conducto de INTERPOL y del que da cuenta el proveído de fs. 4, fue notificado el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto a fs. 8 el día 4 de octubre de 2001, siendo esta circunstancia reconocida a fs. 27, por el mismo Ministerio, quien incluso con posterioridad a fs. 30 concedió a mi representada el pedido de prórroga solicitada conforme al artículo 50 de la ley 24.767 para la presentación formal de la documentación pertinente para el pedido de extradición del requerido Suárez Mason, pedido que ya había justificado el arresto preventivo, sin que este Ministerio haya hecho saber de ninguna razón para oponerse al pedido a pesar de encontrarse entonces vigentes los mismos argumentos que luego invocó en la denegatoria del 15 de noviembre.

El Sr. Juez de Primera Instancia dio inicio oportunamente al procedimiento de extradición, llevándose a cabo la audiencia con el requerido del artículo 27 última parte y hasta la propia defensa ha ofrecido prueba y ha solicitado la realización de instrucción suplementaria viéndose el procedimiento clausurado por la decisión de V.S. que impugno.

II. PROCEDENCIA FORMAL DEL RECURSO DE CASACIÓN

El artículo 456 del Código Procesal Penal establece en su inciso 1º que el recurso de casación podrá ser interpuesto por inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, y el artículo 457 del mismo código de rito dispone que el recurso podrá decidirse contra las sentencias definitivas y los autos que pongan fin a la acción o hagan imposible que continúen las actuaciones. La resolución impugnada tiene un valor equivalente al de aquellas que ponen fin al proceso e impide para mi representada la continuidad de las actuaciones por lo que resulta perfectamente recurrible por esta vía.

El recurso aquí analizado busca la recta aplicación de la ley penal y del procedimiento, y atento el peculiar trámite que se le impone al procedimiento de extradición, es el medio adecuado para examinar la constitucionalidad de la negativa del órgano del Ejecutivo habilitado por la misma ley por la cual el pedido de extradición fue realizado, basando este organismo su opinión y a pesar de haber contado con los elementos para fundar su oposición con suficiente anterioridad, en disposiciones que transgreden al derecho de gentes y a la propia Constitución Argentina. V.S. a criterio de esta parte y con el mayor respeto, aceptó esa decisión sin mayor análisis.

De tal forma, este recurso persigue que se revise la forma en la que V.S. ha aplicado para rechazar el pedido hecho por mi representada, la mera declaración de un órgano del Poder Ejecutivo que invoca las facultades del artículo 10 y 22 de la ley 24.767, de forma arbitraria y conociendo al momento de la recepción e información del arresto preventivo del requerido, que autorizó, los motivos en los que con posterioridad fundaría su negativa a autorizar el trámite de extradición, motivos estos que como ya señalé a V.S. contradicen el derecho argentino y el derecho de gentes.

El trámite administrativo que habilita la ley nº 24.767 en su fase inicial destinada a controlar el cumplimiento de los requisitos formales que permitan iniciar el procedimiento judicial, no puede impedir que las víctimas en general, y en particular en este procedimiento, el Estado requirente que ha sufrido en la persona de su ciudadana Elisabeth Käsemann la tortura y muerte dispuesta por el requerido, se vean impedidos de debatir ante la justicia del Estado requerido, la legitimidad de las normas que pretenden justificar la denegatoria, las que eliminan de cuajo del control judicial un caso dejando sin protección a quienes han visto sus derechos cercenados. Esta opinión inicial del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, que debería controlar los documentos acompañados en la solicitud, no debería arbitrariamente invocar la soberanía argentina como impedimento para el procedimiento judicial de extradición, cuando no sólo la soberanía argentina no ha sido rozada en este evento sino que el Estado Argentino conservará en última instancia la decisión final tras el procedimiento y decisión judicial relativo a la extradición.

Mi representada no hace ni podría hacer planteo alguno relativo a la soberanía argentina que no se ve afectada por iniciar el análisis judicial del proceso de extradición, sino ante la pura arbitrariedad administrativa que cierra este camino del debate en el derecho.

Advierta V.S. que siempre la opción final estará en manos del Soberano requerido cuando tras el debate judicial que ha sentado el derecho, reclame para sí una razón de Estado para rechazar finalmente el pedido. Será la voz del Soberano tras el reconocimiento judicial del derecho. Para las víctimas quedará entonces cuando corresponda, el requerir el juzgamiento de aquel cuya extradición ha sido negada conforme al principio de reconocida raigambre en el derecho "aut dedere, aut iudicare -"entregar o juzgar"-, principio del derecho internacional que ha alcanzado la jerarquía del ius cogens o derecho imperativo. Pero hasta este reclamo mínimo de justicia que tiene el nivel de derecho imperativo para todos los Estados que han elegido no entregar al requerido al Estado requirente, tropieza con la arbitraria e inconsulta decisión de un organismo que debe velar por el cumplimiento de los recaudos administrativos y no impedir el análisis judicial del caso.

La República Federal de Alemania, a pesar de carecer de acuerdo bilateral con el Gobierno argentino a través de un Tratado de extradición, siempre ha ofrecido y otorgado reciprocidad conforme al artículo 3º de la ley 24.767. En el caso no existen razones que permitan al órgano designado del Poder Ejecutivo invocar cuestiones de "soberanía nacional", "seguridad", "orden público" u "otros intereses esenciales" que impidan ab initio que el proceso judicial argentino continúe y que se debata en derecho la legitimidad de la pretensión alemana y la oposición de la defensa del requerido.

En consecuencia, haber aceptado V.S. sin miramientos, análisis o fundamentos lo que a criterio de esta parte parece una arbitrariedad decidida por una oficina del Ministerio de Relaciones Exteriores, habilita el presente recurso.

Recuérdese que con base al texto del pertinente inciso 1º del artículo 456 del Código Procesal Penal, se ha estimado posible examinar la constitucionalidad de una disposición cuestionada como contraria a la norma fundamental (Palacio, Lino, "El recurso de inconstitucionalidad..." en La Ley 1993-D-933). El auto que ordena la suspensión o conclusión del proceso por una cuestión prejudicial, equivalente al que sería el supuesto de la presente causa, también ha servido para que la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal habilitara esta vía (J.A. 1994-II-330) así como otros autos conclusivos sin ulteriores fundamentos (mutatis mutandi C.N.C.P., Sala I causa nº 53 "Pader, C.A." y Sala III causa nº 74 causa "Gianatiempo , M.L.").

Fundo entonces el derecho de mi parte para recurrir por esta vía en las disposiciones del artículo 456 inc. 1º, 457 y 460 del Código Procesal Penal.

III. DISPOSICIONES LEGALES NO OBSERVADAS O ERRÓNEAMENTE APLICADAS QUE JUSTIFICAN EL RECURSO DE CASACIÓN

El auto de fs. 100 que dispone la libertad del detenido y se limita a efectuar una toma de razón de lo decidido administrativamente, obviando la debida fundamentación del decisiorio y el cumplimiento del principio de razón suficiente (C.N.C.P. Sala II, Causa 24, "Cevasco L. J.") que impone el art. 123 del C.P.P.

El auto viola el principio de igualdad y debido proceso recogidos por los arts. 16 y 18 de la Constitución Argentina pues de la decisión recurrida surge como consecuencia que algunos hechos delictivos por horrendos e irreparables que sean, y a pesar de cumplirse con todos los requisitos para debatir judicialmente el procedimiento de extradición de aquel que los perpetró, y que a pesar del tiempo transcurrido se mantiene en una situación de absoluta impunidad, en el ámbito administrativo e inmediatamente en el auto de V.S., se impide el derecho de la parte reclamante a obtener su juzgamiento.

En consonancia con lo expuesto solicito se disponga la revocación del auto impugnado y la continuación del proceso judicial de extradición del requerido.

IV. EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Que mi representada viene a plantear también recurso de inconstitucionalidad a tenor del artículo 474 del Código Procesal Penal, por cuestionar la constitucionalidad de la ley 24.767 y del Decreto nº 2746/90 que establece el indulto del procesado requerido.

También como el recurso de casación planteado precedentemente, este nuevo recurso es interpuesto contra el auto del Sr. Juez de Instrucción que deja en libertad el requerido, asimilable en sus efectos a una sentencia definitiva a tenor del artículo 457 del Código Procesal penal. Por esta vía planteo la inconstitucionalidad de los artículos 21, 22 y 25 de la ley de cooperación internacional nº 24.767 y del Decreto nº 2746/90 que dispone el indulto del procesado hoy requerido, siendo ésta la primera oportunidad en la que la parte que represento tiene ocasión de plantearlo.

V. FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Como señalé precedentemente, este recurso se dirige contra dos instrumentos diferentes que afectan garantías constitucionales: a) contra algunas disposiciones de la ley de cooperación internacional que regula el trámite de extradición y b) contra el Decreto 2746/90 que dispuso el indulto del requerido. Para exponer mis argumentos para fundar este recurso de forma ordenada ante V.S. paso a referirme a los respectivos instrumentos impugnados por separado.

a) Las disposiciones de la ley nº 24.767

Los artículos 21 y 22 de la ley nº 24.767 dejan en manos del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto la posibilidad de dictaminar sobre la reciprocidad ofrecida en ausencia de tratado que regule la relación entre requirente y requerido, así como opinar si existen especiales razones de soberanía, seguridad u orden públicos u otros intereses esenciales que hagan improcedente al pedido. Esta opinión se emite en una doble instancia: al ingresar el pedido como dispone el artículo 23 y luego con posterioridad a admitirse judicialmente la extradición como lo establece el artículo 36. Aunque la ley en cuestión no lo aclara, tal doble incidencia razonablemente no puede obedecer a la cambiante opinión del Poder Ejecutivo. La primera analiza la reciprocidad y la admisión técnica del pedido y la segunda, una vez admitida la extradición por la justicia, permite al Poder Ejecutivo hacer conocer su opinión final, aceptando la extradición decidida por un tribunal o decidiendo soberanamente no hacerlo. Pero en esta segunda oportunidad, si el soberano se opone a la decisión judicial, deberá cumplir con las disposiciones del derecho de gentes que imponen que juzgue al requerido cuya extradición denegó. Pero la decisión que acató V.S. que dispuso sin fundamento alguno que dar curso al trámite de extradición iría en desmedro de la soberanía argentina pues supuestamente importaría invalidar o desplazar decisiones adoptadas por autoridades legítimas y contrariar el principio del non bis in idem es una arbitrariedad administrativa que contradice la realidad y que coloca a mi representada en una situación de injusta desigualdad con cualquier otra parte en un proceso. Ni debatir ni analizar el derecho de las partes en el pedido de extradición iría en contra de la soberanía argentina, o invalidaría o desplazaría decisiones inatacables, ni juzgar a quien nunca ha sido juzgado violaría el reconocido principio del non bis in idem. Es injusto que tras el oscuro velo que oculta una frase tan incomprensible como la transcripta emitida por el órgano del Poder Ejecutivo, se impida debatir en derecho ante un Tribunal argentino la legalidad de esa disposición y la del indulto dictado en violación a claras normas constitucionales y como tal es una disposición que afecta los principios constitucionales de igualdad y de debido proceso (arts. 16 y 18 de la Constitución Argentina).

También el artículo 25 de la ley 24.767 violenta los mismos principios constitucionales al imponerle al Estado extranjero que ha elegido ser representado por un apoderado, que el Ministerio Público lo represente en el trámite judicial. La función del Ministerio Público es la de velar por la legalidad del proceso y debe reducirse a ello y no a representar los intereses de quien ha elegido apoderar a un letrado para representarlo. La disparidad de criterios que mueven los intereses de quienes concurren como parte son evidentes.

b) El decreto 2746/90

El Gobierno del Presidente Menem dispuso indultar mediante el decreto nº 2746/90 (B. O. 31.1.91) al requerido en la causa en la que se investigaba su responsabilidad en los homicidios, torturas, desaparición forzada de personas y otros crímenes contra la humanidad perpetrados durante su comandancia en los campos de detención ya señalados, donde se incluyó el caso de la ciudadana alemana Elisabeth Käsemann, y que estaba en trámite por ante la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal donde quedó suspendida tras el dictado del indulto. Esta disposición de indultar como se hizo y a favor de quien se hizo, es contraria a expresas disposiciones de la Constitución Argentina y del derecho internacional público.

b.1. El indulto en la Constitución Argentina

De acuerdo al artículo 99 inciso 5º de la actual Constitución Argentina, equivalente del artículo 86 inciso 6º del texto anterior a 1994 aunque vigente al momento del dictado de los indultos, dentro de las atribuciones del presidente de la Nación se establece que:

"Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados." (la negrilla me pertenece).

La mejor doctrina argentina exige en consonancia con las claras disposiciones del texto constitucional, no sólo la existencia de un proceso previo sino de una sentencia firme [BIDART CAMPOS, Germán José, Manual de la Constitución reformada, Ediar, Bs. As., 1999, T.II, pág. 276 y ss; GONZÁLEZ, Joaquín V., Manual de la Constitución argentina, Estrada. Bs. As., 6ª ed., 1916, pág. 585; A SABSAY, Daniel & ONAINDIA, José M., La Constitución de los argentinos, Errepar, Bs. As., 3ª ed. 1994, págs. 341 y ss.; SANCINETTI, Marcelo & FERRANTE, Marcelo, El derecho penal en la protección de los derechos humanos, Hammurabi, Bs. As., 1999, págs. 346 y ss. entre otros].

Ello es consecuencia de lo que necesariamente se deduce de la referencia al indulto de "penas", pues aunque no haga una distinción entre las penas que en abstracto impone la ley penal y las penas que en concreto le son impuestas a un condenado, nadie razonablemente puede pensar que el Presidente como autoridad que puede disponer indultos, pudiera indultar penas en abstracto, sin hacer referencia a un caso determinado. Este simple razonamiento necesariamente exige que la pena a la que hace referencia el texto del indulto sólo pueda ser entendida como aplicable en concreto.

Coherente con esta afirmación, adviértase que uno de los artículos que resume los derechos y garantías fundamentales de la Constitución Argentina como es el artículo 18, establece en su primera línea:

"Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso... ".(la negrilla me pertenece).

La garantía del nullum crimen nulla poena que surge del texto constitucional anticipa que la pena, requisito constitucional del indulto, requiere necesariamente el juicio previo (nulla poena sine iudicia).

La doctrina constitucional argentina sostiene que el indulto no es justiciable como sucede con la generalidad de los actos iure imperii que quedan reservados a la soberanía estatal, salvo cuando su dictado se ha escapado del cauce constitucional. Quiroga Lavié [Constitución de la nación Argentina comentada, Zavalía, Bs. As., 2ª ed 1997, págs. 603-603] cita como ejemplo de tal salida de su curso:

"... si se disponen indultos en causas abiertas, sin que exista sentencia firme de condena... porque, entre otras cosas, se viola la prohibición constitucional de conocer en causas pendientes (art. 100)".

Esta posición es compartida también por los más prestigiosos penalistas argentino [FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1966, T. III; GÓMEZ, Eusebio, Tratado de Derecho Penal, Bs. As., 1941;GONZÁLEZ ROURA, Octavio, Derecho Penal, Abeledo, Bs. As., 1925, T. II; MORENO, Rodolfo (h), El Código Penal y sus antecedentes, Tomassi, Bs. As., 1923, T.III; NUÑEZ, Ricardo, Derecho Penal Argentino, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1960, T. II; SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, TEA, Bs. As., 1967 T. II.] y también por una apreciable y bien fundada jurisprudencia anterior al dictado del indulto.

En efecto, el artículo 68 del Código Penal argentino no deja ninguna duda sobre lo que significa "indulto" para el derecho argentino:

"El indulto del reo extinguirá la pena y sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares".

No podrá extinguir entonces, una pena que no ha sido dictada.

En el caso Yrigoyen [Fallos, 165: 199; Jurisprudencia Argentina, T. 38, pág. 924.], la Corte Suprema estableció que

"... el indulto no puede producirse sino después de la pena sobre la cual debe recaer".(la negrilla me pertenece)

El fallo sostenía que si el indulto pudiera referirse tanto a las situaciones concretas como a las abstractas previstas en la ley, entre otras cosas el indulto tendría el efecto de extinguir la acción penal y como tal, debería figurar en el artículo 59 del Código Penal como otra de las causas de extinción de la acción que allí se enumeran, como por ejemplo, la amnistía que sí está incluída.

Aunque existen en la historia argentina algunos precedentes de indultos anticipados, hasta el gobierno de Menem, ellos sólo habían sido dictados por gobiernos de facto, como sucedió con el indulto dispuesto por el gobierno militar a los legisladores peronistas tras el golpe que derrocó a Perón en 1955, que había sido muy criticado por la doctrina de entonces [Véase BIDART CAMPOS, Germán José, "El derecho a la presunción de inocencia y su violación por el indulto anticipado", nota al fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso-administrativo de la Capital Federal en el caso de Delia Parodi y otros. Conf. Jurisprudencia Argentina 1958-II, 557. El mismo autor discutió este tema en otro comentario "El indulto a procesados" en El Derecho, 135-780.], invocando otros precedentes argentinos que exigían que el indulto sólo pudiera ser otorgado en caso de penas concretas [Caso Magdalena, Jurisprudencia Argentina T. 1, pág. 94 e Ibañez, Jurisprudencia Argentina T.7, pág. 538].

Ha sido entendido que el indulto dictado antes de la pena invade zonas reservadas al Poder Judicial [FRÍAS CABALLERO, Jorge, "Indulto de procesados", nota a fallo en La Ley, 1992-C, 38.]. De tal manera, sería equivalente al dictado de una amnistía encubierta, vedada al Poder Ejecutivo y reservada al Congreso, o equivalente a una intromisión en una causa judicial abierta, careciendo en cualquier caso de fundamento constitucional al ejercitar el Presidente una facultad que expresamente le es vedada.

No puede traerse para justificar la palmaria violación de las disposiciones constitucionales argentinas, lo decidido en el caso ex parte Garland en los Estados Unidos por la Corte Suprema de aquel país, como lo hiciera el Procurador Matienzo en el caso Ibañez ya citado y fuera recogido en el voto de los jueces Petracchi y Oyhanarte en la minoría del caso Riveros [Fallos, 313: 1392], antecedente de lo que se decidiera por mayoría en el caso Aquino en el voto del juez Fayt [Fallos, 315: 2421], fallos estos que justifican el indulto dictado sin condena. Varios son los motivos para ello. En primer lugar, la redacción del párrafo final de la Sección II del Artículo II de la Constitución de los Estados Unidos de América, es diferente del claro texto del artículo 99 inciso 5º de la Constitución Argentina, pues mientras el texto norteamericano indulta los crímenes ("offences") el texto argentino se refiere a las "penas", anticipando la discrepancia. Joaquín V. González mismo funda esta facultad del Ejecutivo en la posible imperfección de la justicia, cuando una vez dictado su fallo se descubren nuevas probanzas que aclaran la injusticia del mismo.

"No podría indultarse en el sentido de la Constitución y previo informe judicial, a quien no es declarado culpable, o conmutarse penas que no son conocidas, ni han sido pronunciadas por la única autoridad a que está reservada esta función" [Fallos, 6: 227 citado por GONZÁLEZ, Joaquín V., ob. cit. págs. 586 y ss].

En segundo lugar, a diferencia de otras disposiciones constitucionales en donde la calidad de fuente de la Constitución norteamericana puede aportar elementos o ideas para la interpretación del texto que pueda suponerse oscuro, el caso concreto del indulto presidencial está esencialmente ligado a una filosofía, política e historia propia que no puede ser trasladada a otro Estado. Baste como ejemplo el hecho que en los Estados Unidos los indultos a la fecha han superado los trece mil. Ya prevenía Rodolfo MORENO (h) sobre el recurso de invocar la disposición norteamericana para violar la Constitución Argentina, cuando se trata de un punto en que las diferencias son tan notables y profundas [El Código Penal y sus Antecedentes, Tomassi, Bs. As., 1923, T. III págs. 206 y ss., aquí 215]. El presidente de los Estados Unidos tiene el poder de disponer amnistías e indultos, facultades éstas que en Argentina han sido divididas entre el Legislativo y el Ejecutivo. Con el mismo criterio sostiene el autor del Código Penal, nada podría oponerse a consagrar la reducción de penas antes de la sentencia "... lo que sería otro atentado" [ob. cit. pág. 223].

Atento lo expuesto resulta palmariamente claro que el indulto dictado fue en directa violación de disposiciones constitucionales.

b.2. El indulto ante el derecho internacional

Como es evidente para V.E. el indulto, así como otras formas de disponer la impunidad que tienen a su merced los Estados, son dictados en ejercicio de un marco político cuya presencia no puede soslayarse. Tales decisiones involucran una cuota de soberanía que impide habitualmente que puedan ser juzgadas por otros soberanos, más allá de expresar un mero reproche diplomático o moral. Pero en determinados casos, sea por la imperdonable gravedad de los crímenes perpetrados, sea por las circunstancias en las cuales las disposiciones dirigidas a otorgar impunidad fueron dictadas, el indulto es una amnistía encubierta incompatible con las disposiciones del derecho internacional. Esta aseveración es plenamente aplicable en el caso Suárez Mason quien tuvo a su cargo los campos de detención donde fueron detenidas, torturadas y desaparecidas gran cantidad de personas. Estos hechos constituyen "crímenes de lesa humanidad" en el vocabulario usado por el Estatuto de la aún no constituída Corte Penal Internacional y contradicen tratados internacionales suscriptos por Argentina, algunos de los cuales hoy han alcanzado rango constitucional como la Convención contra el Genocidio, la de la Tortura y la de Desaparición Forzada de Personas, pero que declaman como delictivas conductas cuya calidad de crímenes internacionales eran ya parte del ius cogens y como tal, no precisaban ni su reconocimiento en un instrumento internacional ni que Argentina ratificara a los mismos ni que les otorgara la jerarquía del art. 75 inc. 22 de la Constitución.

En efecto, la consecuencia de la comisión y calificación de un acto como "crimen contra el derecho internacional" significa, en primer lugar, que la comunidad internacional en general y los Estados en particular, se ven comprometidos en la tarea de combatirlo, por lo que es dable exigirles la debida diligencia en la investigación de los mismos, el agotamiento de los medios necesarios para la captura de los autores y su juzgamiento. Dentro de este apartado los Estados tienen dos obligaciones adicionales:

a) Incorporar a su legislación doméstica las figuras represivas de las conductas presumidas crímenes internacionales si no lo hubieran hecho, lo que muchas veces aparece recogido por las propias convenciones internacionales que tipifican estas conductas [Comp. DINSTEIN, Yoram, "International Criminal Law", en 5 Israel Yearbook on Human Rights (1975), pág. 55.];

b) Juzgar a los imputados de dichos crímenes o extraditarlos si no pudieran ser juzgados, lo que se traduce en la máxima aut dedere, aut iudicare (o entregar o juzgar) [BASSIOUNI, M. Cherif &. WISE, Edward M., Aut Dedere, Aut Judicare - The Duty to Extradite or Prosecute in International Law, M. Nijhoff, Dordrecht (NL), 1995, págs. 22 a 25].

En segundo lugar, sólo los crímenes contra el derecho internacional habilitan adicionalmente la jurisdicción universal lo que significa decir que cualquier Estado que tenga en su poder al ofensor puede juzgarlo y punirlo, con independencia de la nacionalidad del autor o de la víctima y de la conexión territorial con el delito. Este no es el caso de esta presentación donde Alemania hace uso de la nacionalidad de la víctima para reclamar su competencia.

En tercer lugar, en supuestos en donde el crimen que se ha comprobado constituye una grave violación a los derechos humanos fundamentales, el Estado ve recortada su soberanía al restringírsele adicionalmente la posibilidad de dictar unilateralmente disposiciones nacionales que tengan por objetivo dejar tales conductas criminales impunes. Esta afirmación hoy también integra el derecho imperativo y se aplica a todas las formas de impunidad, sea por indultos, perdones, amnistías o formas análogas.

Así algunos autores distinguen entre aquellas disposiciones dirigidas a declarar impunes al genocidio o a la tortura, crímenes que se encuentran comprendidos en convenciones internacionales que han receptado la idea de habilitar la jurisdicción internacional y contienen disposiciones específicas destinadas a impedir su impunidad, y aquellas otras formas de impunidad dirigidas en general contra los crímenes contra la humanidad, sin invocar otras precisiones [BOED, Roman," The Effect of a Domestic Amnesty on the Ability of Foreign States to Prosecute Allegued Perpetrators of Serious Human Rights Violations", 33 Cornell International Law Journal (2000) 297-329, acá pág. 298 y SCHARF, Michael P., "The Amnesty Exception to the Jurisdiction of the International Criminal Court", 32 Cornell International Law Journal (1999), 507-527, aquí 519]. Las del primer caso serían dictadas en una triple violación del derecho internacional, pues además de la prohibición genérica de declarar impunes unilateralmente conductas que el derecho internacional busca castigar, las disposiciones habrían sido dictadas en flagrante violación de las específicas disposiciones convencionales que las prohíben, a lo que aún se debe agregar la violación a la prohibición del art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de Tratados que impide que un Estado invoque disposiciones de derecho interno para incumplir un tratado. Para que las del segundo caso agredieran al derecho internacional, en opinión de estos autores sería preciso reconocer la obligación consuetudinaria internacional de perseguir a los autores de tales crímenes por todos los Estados.

El 18 de diciembre de 1992 la Asamblea General de la O.N.U. adoptó la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas la que me permito citar a V.E. en esta instancia pues cristaliza disposiciones que integran ya el derecho imperativo. Además de la obligación de los Estados de comprometerse mediante medidas legislativas, administrativas, y judiciales para erradicar las desapariciones forzadas, se imponen la obligación de incorporar esa figura como delito en la legislación doméstica penal con las más severas penas (art. 4º inc. 1). Los Estados además de la sanción penal, se obligan a comprometer la responsabilidad civil del autor y del Estado o de las autoridades que la hayan organizado, consentido o tolerado a la desaparición, sin perjuicio de la responsabilidad internacional que pudiera corresponderle al país (art. 5). Se dispone que ninguna orden de autoridad pública puede justificar una desaparición forzada (art. 6) ni ninguna circunstancia puedes invocarse para justificarla (art. 7). Si se comprobara una desaparición forzada, sus autores serán entregados a las autoridades civiles correspondientes si no fueran extraditados, lo que importa también aquí el aut dedere aut iudicare (art. 14). Todo acto de desaparición forzada será considerado como un delito permanente mientras sus autores continúen ocultando la suerte de la víctima (art. 17 inc. 1). En el tema de la obtención de impunidad la Declaración es rotunda y clara: los autores de estos delitos no podrán beneficiarse de amnistía o medidas análogas (art. 18).

En Belem do Para fue sancionada también la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas que entró en vigor el 28 de marzo de 1996 que sigue en grandes líneas la Convención de la O.N.U. Esta Convención fue aprobada en Argentina por ley nº 24.556 y la ley nº 24.820 del 30 de abril de 1997 le concedió rango constitucional.

Los organismos de verificación internacionales ya han hecho referencia a las leyes de impunidad dictadas en Argentina. Así, el Comité contra la Tortura que verifica el cumplimiento de las obligaciones ante la Convención contra la Tortura que tiene rango constitucional de acuerdo al art. 75 inc. 22 de la Constitución Argentina, declaró que las leyes argentinas de punto final y obediencia debida eran incompatibles con las obligaciones del Estado argentino bajo la Convención [Casos nº 1/1988, 2/1988, 3/1988 (O.R., H. M. Y M. S. C/ Argentina respectivamente]. Aunque no podía ser aplicada retroactivamente con relación a la ratificación argentina de este instrumento, el obiter dictum del Comité estableció con claridad que las leyes en cuestión son incompatibles con el espíritu y el propósito de la Convención, urgiendo al Estado argentino a no dejar a las víctimas o a sus familiares sin una acción de indemnización reparadora que la prescripción dispuesta por la Ley de Punto Final la hacía imposible, agrediendo así el art. 14 de la Convención relativo al derecho a una compensación justa y rápida.

La Comisión Interamericana también condenó las leyes de impunidad argentinas como contrarias a la obligación de investigar y castigar las violaciones a los derechos humanos así como una violación al derecho de las víctimas y de los familiares de los desaparecidos [Véase 13 Human Rights Law Journal 336-339.].

El 3 de noviembre de 2000 el Comité de derechos Humanos creado por el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de la O.N.U., se extendió sobre el caso argentino [Véase CCPR/CO/70/ARG.]. Sostuvo entonces que pese a la abolición en 1998 de la Ley de obediencia debida y la Ley de punto final, al Comité le preocupaba que muchas personas involucradas en las disposiciones de esas leyes sigan ocupando empleos militares o en la administración pública y que incluso algunos de ellos hayan sido ascendidos. Ello lo llevó al Comité a reiterar su inquietud

"... ante la sensación de impunidad de los responsables de graves violaciones de los derechos humanos bajo el gobierno militar".

Dijo a continuación que las violaciones graves de los derechos civiles y políticos perpetradas durante el gobierno militar

"... deben ser perseguibles durante todo el tiempo necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento de sus autores."

También la Corte Interamericana del Pacto de San José de Costa Rica ha dictado memorables decisiones condenando el dictado de leyes de amnistía que encubrían la impunidad para los violadores de los derechos fundamentales. Los casos Velázquez Rodríguez [Serie C Nº 4 (1988).] y "Barrios Altos" son suficientemente elocuentes y representativos. En Velázquez Rodríguez la Corte explicó que cada Estado Parte tiene la obligación de proteger los derechos enunciados en la Convención, implicando esta obligación el deber de los Estados de organizar el aparato estatal y las estructuras por medio de las cuales se ejerce el poder para que sean capaces de asegurar jurídicamente el más pleno y libre goce de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben "prevenir, investigar y castigar" cualquier violación a los derechos reconocidos en la Convención.

En su sentencia en el caso conocido como "Barrios Altos" del 14 de marzo de 2001, la Corte Interamericana resolvió con relación a la segunda ley peruana de amnistía nº 26.492. Esta disposición que se declaraba a sí misma como no revisable en sede judicial, ampliaba el alcance de una ley anterior -ley nº 26.479- concibiendo una amnistía general para todos los funcionarios militares, policiales o civiles que pudieran ser objeto de procesamientos por violaciones de derechos humanos cometidas entre 1980 y 1995, aunque no hubieran sido denunciadas. La Corte en el punto 41 de su decisión dijo:

"Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos".

La Corte estimó que las leyes peruanas fueron en violación de los arts. 1.1., y 2, 2, 8.1 y 25 de la Convención ya que impidieron la investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables, fallaron en adecuar el derecho interno a las obligaciones asumidas, violaron el acceso de los familiares y las víctimas sobrevivientes a un recurso eficaz y rápido y a la protección judicial que reconoce la Convención. Estas leyes de auto amnistía, son manifiestamente incompatibles con la Convención Americana. Esta incompatibilidad manifiesta produce que:

"... carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana ..."

El fallo declara expresamente esta incompatibilidad y declara que Perú debe investigar los hechos y divulgar los resultados de su investigación así como sancionar a los responsables. Esta decisión, conocida simultáneamente con la decisión del Juez Gabriel Cavallo en el caso Del Cerro anticipa una opinión internacional sobre las disposiciones argentinas de impunidad.

De tal forma dejo planteada la inconstitucionalidad de las pertinentes disposiciones de la Ley de Cooperación Penal Internacional y del Decreto 2746/90. No habiendo el Estado Argentino condenado, sino siquiera juzgado al requerido por los delitos por los que se solicita su extradición, la invocación del principio del non bis in idem es claramente improcedente. Queda planteado el caso federal.

Con lo expuesto estimo haber dado cumplimiento acabado a lo establecido en los artículos 456, 457, 460, 463, 474 y 475 del Código Procesal Penal.

VI. PETITORIO

Por todo lo expuesto de V.S. respetuosamente solicito:

1º Se tenga por interpuestos contra la decisión de fs. 135 los recursos de casación e inconstitucionalidad, ambos en tiempo y en forma.

2º Oportunamente abra el procedimiento recursivo a tenor de los artículos 464 y 475 del Código Procesal Penal.

Proveer de conformidad con lo solicitado, tenga V.S. seguridad que