Considerando:

 

1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 6 condenó a Enrique Lautaro Arancibia Clavel a la pena de reclusión perpetua, como autor del delito previsto en el art. 210 bis, incs. a, b, d, f y h, del Código Penal (asociación ilícita agravada, versión ley 23.077) en concurso real con participación necesaria en el homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado de dos o más personas de Carlos José Santiago Prats y Sofía Esther Cuthbert Chiarleoni (art. 80, incs. 2° y 4° del Código Penal, según ley 20.642).

2°) Que a raíz del recurso interpuesto por la defensa la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal casó parcialmente el fallo mencionado, en cuanto había condenado por asociación ilícita agravada y declaró extinguida la acción penal por prescripción respecto del delito de asociación ilícita simple y sobreseyó en la causa y respecto de Arancibia Clavel.

Contra dicha decisión, la querella Cen representación del gobierno de ChileC interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación originó la presente queja.

3°) Que en lo que aquí interesa la sentencia del tribunal oral tuvo por acreditado que Enrique Lautaro Arancibia Clavel tomó parte a partir de marzo de 1974 y hasta el 24 de noviembre de 1978 de una asociación ilícita (la Dirección de Inteligencia Nacional CDINA exteriorC, dependiente del gobierno de facto chileno), que contaba con al menos 10 miembros, y cuya actividad consistía en la persecución de opositores políticos al régimen de Pinochet exiliados en Argentina. Esto incluía secuestros, sometimiento a interrogatorios bajo tormentos, sustracción de sus identificaciones para su reutilización previa falsificación, etc. Dentro de la organización, Arancibia Clavel tenía por función formar en Buenos Aires una red paralela de informantes que aportaran datos sobre los perseguidos. Asimismo, estuvo presente durante el allanamiento y la aplicación de torturas a la ciudadana chilena Laura Elgueta, fueron encontrados en su poder documentos de identidad utilizados para dificultar la identificación de los asesinados, utilizaba identidades falsas y ocultaba sus actividades de inteligencia aparentando ser empleado del Banco de Estado de Chile.

4°) Que al calificar la conducta de Arancibia Clavel de haber tomado parte en la asociación precedentemente descripta el tribunal oral consideró, de conformidad con la posición postulada por el querellante, que resultaba aplicable al caso el tipo previsto en el art. 210 bis, Código Penal, en su redacción actual, que reprime más gravemente las asociaciones ilícitas que reúnan al menos dos características particulares (i.a. diez o más miembros, organización militar, disposición de armas de guerra o explosivos, uno o más miembros oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad, apoyo de funcionarios públicos), cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional. Como fundamento para aplicar el texto actual, tuvo en cuenta que en los delitos permanentes (como la asociación ilícita) la ley aplicable al momento de comisión es la vigente al momento del cese de la conducta delictiva; en el caso, el art. 210 bis vigente en 1978 preveía un tipo penal más gravoso (versión ley 21.338: "Se impondrá reclusión o prisión de cinco a doce años, si la asociación dispusiere de armas de fuego o utilizare uniformes o distintivos o tuviere una organización de tipo militar. La pena será de reclusión o prisión de cinco a quince años, si la asociación dispusiera de armas de guerra y tuviere una organización de tipo militar. Los cabecillas, jefes, organizadores o instructores serán reprimidos de ocho a veinticinco años de reclusión o prisión. La misma pena se impondrá si la asociación estuviere organizada total o parcialmente con el sistema de células"), que, por aplicación de la ley más benigna (art. 2, Código Penal) quedaba desplazado por el actual art. 210 bis.

5°) Que, en contra de ello, la cámara de casación afirmó que la conducta atribuida a Arancibia Clavel, por sus características, y con seguridad, al menos entre 1976 y 1978,  "jamás pudo contribuir 'a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional'", en el sentido de poder contribuir efectivamente a afectar el sistema republicano y democrático, y concluyó que, por lo tanto, no resultaba aplicable el tipo penal del art. 210 bis, versión ley 23.077. Por su parte, el tipo penal en que sí podría haber resultado subsumible (art. 210 bis, versión ley 21.338) ya no se encontraba vigente,  con lo cual sólo podía entrar en consideración el tipo básico del art. 210, por ser "la única disposición penal que define el comportamiento tanto al tiempo de iniciarse la ejecución del hecho como en el intermedio y en el del juzgamiento". Respecto de dicho delito, sin embargo, resolvió que la acción penal se encontraba prescripta, por cuanto desde la fecha en que Arancibia dejó de cometer el delito (la de su detención, el 24 de noviembre de 1978) hasta la de su llamado a prestar declaración indagatoria (15 de mayo de 1989) transcurrieron más de diez años (arg. arts. 59, inc. 3°, 62, inc. 2°, 63, 67 párr. 4 y 210 del Código Penal).

6°) Que con relación a este último punto el a quo rechazó la posición de los querellantes con respecto a la imprescriptibilidad de los hechos imputados a Arancibia Clavel, por tratarse de delitos de lesa humanidad, sobre la base de que en la sentencia no quedaban comprendidos los delitos que pudieren haber cometido los miembros de la banda, sino únicamente el haber integrado una asociación ilícita. Dicha conducta CafirmóC de ningún modo se ha demostrado que pueda encajar dentro de los "crímenes de lesa humanidad" que definió como "...los asesinatos, exterminación, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o conexión con cualquier crimen de jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados...". En su opinión, sólo se cuenta hasta el momento con definiciones inseguras, y "habrá de verse si acaso permitan superar la aludida inseguridad las definiciones que acuña el estatuto de la Corte Penal Internacional...".

7°) Que la querella fundó sus agravios ante esta Corte en el exceso de jurisdicción en que habría incurrido la cámara al resolver la inaplicabilidad del art. 210 bis a la conducta del imputado, cuando la cuestión no había sido expresamente planteada por la defensa, y cuestionó por arbitraria la interpretación que el a quo realizara de dicha norma y de la garantía de la ley penal más benigna.

8°) Que tanto la cuestión relativa a la forma de introducción del planteo de la defensa así como la atinente a la subsunción de la conducta imputada a Arancibia Clavel en el tipo penal previsto actualmente por el art. 210 bis del Código Penal remiten al examen de cuestiones de derecho procesal y común ajenas a la vía del art. 14 de la ley 48.

9°) Que a pesar de lo indicado en el considerando que antecede el recurso extraordinario resulta procedente, en la medida en que se encuentra en cuestión la inteligencia y aplicación de la "Convención  sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad".

10) Que el agravio relativo a la imprescriptibilidad de las conductas imputadas a Arancibia Clavel por su calidad de crímenes de lesa humanidad fue introducido por la querella ante la Cámara de Casación, y aun cuando no fue mantenido explícitamente en esta instancia, corresponde su tratamiento ante esta Corte, por cuanto la prescripción de la acción penal constituye una cuestión de orden público, y la omisión de su consideración puede comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurídico interamericano.

11) Que la apreciación de la Cámara de Casación relativa a que la conducta de Arancibia Clavel de tomar parte en la asociación ilícita que integraba "de ningún modo se ha demostrado que pueda encajar dentro de los 'crímenes de lesa humanidad'" resulta insostenible. Se pretende dar sustento a tal afirmación en la circunstancia de que el objeto de la sentencia apelada no incluye los delitos que pudieran haber cometido los miembros de la banda Cni siquiera el homicidio de Prats y su esposa, objeto de otro recursoC, sino tan sólo la imputación por el art. 210, Código Penal, hecho que no estaría comprendido en ninguna de las definiciones de delitos de lesa humanidad que transcribe, y a las que califica, además, de "inseguras".

12) Que, estrictamente, ya a partir de las propias definiciones utilizadas por el a quo correspondía calificar a la conducta de Arancibia Clavel como un delito de lesa humanidad, en tanto la agrupación de la que formaba parte estaba destinada a perseguir a los opositores políticos de Pinochet, por medio de homicidios, desaparición forzada de personas y tormentos Csobre cuyo carácter no caben dudasC con la aquiescencia de funcionarios estatales. En efecto, de acuerdo con el texto del Estatuto de Roma que en la resolución apelada cita sólo en su art. 7, queda alcanzada toda forma posible de intervención en esta clase de hechos. Así, no sólo quedan incluidas las formas "tradicionales" de participación (art. 25, inc. 3, ap. a, b y c), sino que expresamente menciona el contribuir "de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común" (art. 25, inc. 3, ap. d), cuando dicha contribución es llevada a cabo "con el propósito de llevar a cabo la actividad o [propósito] delictivo del grupo, cuando una u otra entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte" (ap. d, supuesto i).

13) Que, por otro lado, si lo que estaba en discusión era la imprescriptibilidad de una asociación ilícita cuyo objeto era la comisión de tales crímenes, el instrumento normativo que debía regir la interpretación era la "Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad" (conf. ley 24.584 y decreto 579/2003), que adquirió jerarquía constitucional por ley 25.778.

14) Que, en este sentido, el instrumento internacional mencionado no sólo es aplicable a los autores y partícipes (sean cómplices o instigadores) de crímenes de lesa humanidad, sino que la punibilidad se anticipa ya a la preparación misma de tales delitos. Así, el art. II establece que la convención es aplicable a "los representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores, cómplices o que inciten directamente a la perpetración de alguno de esos crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetración".

15) Que tal construcción se corresponde con la de la "conspiracy", característica del derecho anglosajón, que constituye lo que se denomina "ofensas anticipadas", en las cuales la protección penal se adelanta a los estadios de preparación del delito, a fin de proceder en contra de aquellos que ya han manifestado suficientemente su disposición al delito, y al mismo tiempo, para actuar frente a "los peligros particulares y constantes que derivan de la actividad grupal"  (Wayne R. La Fave/Austin W. Scott Jr., Criminal Law, 2a. ed., St. Paul, Minn., 1986, pág. 525). Ella consiste, únicamente, en el acuerdo para tomar parte en cualquier acto ilegal (conf. George P. Fletcher, Rethinking Criminal Law, Nueva York, 2000, pág. 218) y entre sus requisitos se mencionan la existencia de un acuerdo entre dos o más personas Cque es justamente en lo que consiste el delitoC, y la finalidad de alcanzar un cierto objetivo, que, en la definición del common law implica la realización de una acción ilegal, o incluso, de una legal mediante la utilización de medios ilegales (La Fave/Scott, op. cit., pág. 525). La infracción, por lo demás, es independiente de aquellas que constituyen su objeto, por lo cual no colabora quien ayuda a cometer un delito sustantivo, sino que es necesario ayudar en la conspiración misma, esto es, en la comisión del acto de acuerdo (La Fave/Scott, op. cit., pág. 534), de tal modo que alguien puede convertirse en conspirador si la asistencia que brinda es la de acercar a dos o más personas con la intención de que lleguen a un acuerdo para la comisión de un crimen.

16) Que aun cuando tal construcción sólo presente coincidencias parciales con la figura de la asociación ilícita prevista en nuestra legislación (art. 210, Código Penal), ambas comparten el carácter de "delitos de preparación" (1), susceptibles de ser alcanzados por la consecuencia de la imprescriptibilidad. Así, la redacción de la convención es lo suficientemente amplia como para que quede abarcada por ella la conducta de quien presta su colaboración en forma permanente a una agrupación destinada a perseguir opositores políticos por los medios que utilizaba la DINA, asumiendo como función, al menos, el facilitar y apoyar los delitos del grupo por medio de la consolidación de una "red de informantes" y "contactos" con funcionarios policiales y militares destinados a obtener datos sobre los posibles perseguidos y, en su caso, a garantizar la impunidad de los autores materiales de crímenes de lesa humanidad.

17) Que en razón de que la aprobación de la "Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad" y su incorporación con jerarquía constitucional (ley 25.778) se produjo con posterioridad a la comisión de los hechos de la causa corresponde examinar la cuestión relativa a si la regla que establece la imprescriptibilidad de la imputación por el delito de asociación ilícita puede ser aplicada al sub lite retroactivamente o si ello lesiona el principio nulla poena sine lege.

18) Que el Preámbulo de la convención citada señala que una de las razones del establecimiento de la regla de la imprescriptibilidad fue "la grave preocupación en la opinión pública mundial" suscitada por la aplicación a los crímenes de guerra y de lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios, "pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crímenes". A ello se agrega el texto del art. IV, de conformidad con el cual los Estados Partes "se comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otra índole que fueran necesarias para que la prescripción de la acción penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crímenes mencionados en los arts. I y II de la presente Convención y, en caso de que exista, sea abolida" (sin destacar en el original). Tales formulaciones, si bien no resultan categóricas con respecto a la retroactividad de la convención, indican la necesidad de un examen de la cuestión de la prescripción diferenciada, según se trate o no de un delito de lesa humanidad.

19) Que en la doctrina y jurisprudencia argentinas se ha entendido tradicionalmente que el principio de legalidad abarca a todos los presupuestos de la punibilidad y no sólo a la descripción de la conducta típica en sentido estricto. En consecuencia, también los plazos de prescripción han de estar legalmente determinados con carácter previo, y no cabe prorrogarlos retroactivamente, tanto si antes del acto de prórroga ha expirado el plazo como en el caso contrario. Dejando a un lado la discusión acerca de si el instituto de la prescripción de la acción tiene naturaleza eminentemente procesal o material, lo decisivo es que el Estado, al prorrogar los plazos de prescripción amplía su competencia para punir con posterioridad a la comisión de los hechos: "El comportamiento punible y la medida de la pena no se deben determinar bajo la impresión de hechos ocurridos, pero aún por juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, mediante una ley determinada, dictada con anterioridad al hecho" (conf. Günther Jakobs, Derecho Penal. Parte general, Madrid, 1995, 4/9).

20) Que el rechazo de la retroactividad de disposiciones penales posteriores al hecho, las llamadas leyes "ex post facto", que impliquen un empeoramiento de las condiciones de los encausados ha constituido doctrina invariable en la jurisprudencia tradicional de la Corte. En el caso "Mirás" (Fallos: 287:76, y sus numerosas citas sobre el punto) se señaló expresamente que tal principio alcanza también a la prescripción de la acción penal. Se dijo en esa ocasión: "el instituto de la prescripción cabe sin duda alguna en el concepto de 'ley penal', desde que ésta comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión punitiva".

21) Que esta doctrina se mantuvo inalterada a lo largo del tiempo y sólo se modificó parcialmente al plantearse la cuestión desde la perspectiva del derecho internacional, en la extradición de "Erich Priebke" (Fallos: 318:2148), quien era requerido por Italia para su juzgamiento por hechos calificables por tratados internacionales como "genocidio" y "crímenes de guerra", pero respecto de los cuales, desde la perspectiva del derecho interno, la acción penal se encontraba prescripta. A pesar de ello, la mayoría de esta Corte hizo lugar a la extradición, por entender que, conforme la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, no resultaban aplicables las reglas de la prescripción de la acción penal previstas en el Código Penal.