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Tercero:\ Que en este estado corresponde expedirme sobre los planteos de inconstitucionalidad, invalidez y nulidad de las leyes n° 23.492 -llamada de Punto Final- y 23.521 -conocida como de Obediencia Debida-, resultando menester, a mi modo de ver, remontarse a su génesis.-
A tal fin, no puedo sustraerme al contenido del medular fallo de la Sala II de la Cámara Criminal y Correccional Federal de Capital Federal, por su ajustada hermenéutica acerca de la jerarquía normativa en nuestro ordenamiento jurídico vigente, dictado en autos "Incidente de Apelación de Simón, Julio", causa N° 17.889, del 09 de noviembre de 2001, en cuanto refiere como antecedente de tales normas al decreto 158/83 (del 13/12/83 B.O. del 15/12/83), que sometió ajuicio sumario ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas a los integrantes de la Junta Militar que "usurpó el gobierno de la Nación el 24 de marzo de 1976", y a los integrantes de las desjuntas militares subsiguientes, refiriendo tal enjuiciamiento a los delitos de homicidio, privación ilegal de la libertad y aplicación de tormentos a los detenidos, sin perjuicio de los demás de que resulten autores inmediatos o mediatos, instigadores o cómplices los oficiales superiores mencionados.
En el Boletín Oficial del 29 de diciembre de 1983, se publicó la ley n° 23.492 conocida como de "Punto Final", y cuyo artículo 1° establecía la extinción de la acción penal respecto de toda persona por su presunta participación en cualquier grado en los delitos previstos por el artículo 10 de la ley 23.049, en tanto no se encontrara prófugo o rebelde, o no haya sido ordenada su citación a indagatoria por tribunal competente antes de sesenta días corridos de su promulgación.-
El 05 de junio de 1987 se aprobó la ley n° 23.521 denominada de "Determinación de los Alcances del Deber de Obediencia" u "Obediencia Debida" cuyo artículo 1° establecía la presunción "iure et de iure" respecto a quienes a la fecha de comisión del hecho investigado revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de la Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, en punto a que no eran punibles por los delitos referidos en el artículo 10 de la ley 23.049 por haber obrado en virtud de "obediencia debida", haciendo extensivo tal beneficio a los oficiales superiores si no se resolvía antes de los treinta días corridos de su promulgación que tuvieran capacidad decisoria o participación en la elaboración de órdenes. En tales supuestos se consideraría de pleno derecho que las personas mencionadas obraron en estado de coerción bajo subordinación a la autoridad superior y en cumplimiento de órdenes sin facultad o posibilidad de inspección, oposición o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y legitimidad (art. 1°).-
Su artículo 2° establecía la excepción a los hechos de violación, sustracción y ocultación de menores, o sustitución de estado civil, y apropiación extorsiva de inmuebles.-
Se preveía su aplicación de oficio (artículo 3°), y la prohibición de citar a indagatoria a las personas mencionadas en el artículo 1° en aquellas causas respecto de las cuales no hubiera transcurrido el plazo previsto en el mismo.-
Cuarto: A la pregunta basal de si son constitucionalmente válidas las normas reseñadas, cabe como única respuesta la negativa, y seguidamente señalaré los fundamentos de mi convicción.-
Para ello, es oportuno recordar que el sistema pergeñado por nuestra ley fundamenta], se sustenta en el principio de división de poderes, esto es, nuestra constitución federal establece la existencia de tres "órganos relativamente independientes entre si, a cada uno de los cuales se le otorga fundamentalmente una de las funciones del mismo: 1) órgano legislativo... 2) órgano ejecutivo... y 3) órgano judicial" (Ekmekdjian, Miguel Ángel, "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo I, pág. 133). Al respecto cabe destacar, que cada uno de ellos resulta independiente y soberano en su esfera, correspondiendo al Poder Judicial el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación.-
En otras palabras, las atribuciones en punto a la administración de justicia, es monopolio del Poder Judicial,-lo que ha sido definido como "unidad de jurisdicción" refiriendo al ejercicio exclusivo por parte de éste de la función jurisdiccional como garantía republicana para resguardar el espacio de la libertad-.
Así las cosas, al plasmar la ley 23.521 en su artículo 1° una presunción legal, estableció situaciones de hecho que sustituyeron el criterio autónomo del juzgador sobre las circunstancias discutidas en el proceso, por la apreciación "a priori" de los mismos por el legislador, importando una intromisión arbitraria en la esfera del poder judicial por parte del legislativo y obligándolo así a incumplir con su obligación de dirimir los conflictos.
Se quiere significar al respecto que la función legislativa, es el dictado de normas generales que imponen conductas a determinada categoría de personas (arts. 1, 14, 19, 31, etc. de la Constitución Nacional), extremo que vuelve impropia la actividad desplegada por el legislador, en el tema en análisis.-Es más, legislar como atribución de la función del poder, en principio se concilia con el principio "ex nunc" y no con el efecto "ex tune", implicando en el sub-exámine en síntesis, una exclusión del caso a la indispensable intervención de los jueces.-
Por otra parte, tanto la ley 23.492 como la 23.521 establecen una excepción al sometimiento a la jurisdicción que avasalla no sólo el ejercicio del deber estatal de investigar y reprimir los presuntos delitos; sino también y fundamentalmente, el de los propios imputados.-
En efecto, ello así toda vez que la sustracción al conocimiento judicial de las causas previstas por tales normas importan para las partes una negación de su derecho a que un tribunal de justicia (único habilitado constitucionalmente para realizar un pronunciamiento justo, fundado y oportuno), resuelva el conflicto y se obtenga así una sentencia que clarifique en forma definitiva la controversia, y en un plazo razonable conforme la interpretación de la orden contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional (cnf. Ekmekdjian, op.cit., tomo II, pág. 277).-
Tales normas, en definitiva, implicaron una valla infranqueable para la investigación judicial de los posibles ilícitos cometidos por civiles y militares y relacionados con los episodios ventilados en los actuados, sumergiéndolos irrazonablemente en la justificación y asegurando impunidad a quienes retransmitieron o cumplieron órdenes, dejándose a salvo la excepción prevista en el párrafo segundo del art. 1° de la ley 23.521.-
Es más, ambas leyes a mi modo de ver, padecen de vicios insuperables, pues constituyen privilegios repugnantes respecto al art. 16 de la Constitución Federal.-Como se ha señalado por prestigiosos autores, que hago míos, la legislación cuya inconstitucionalidad es solicitada por el Ministerio Público es producto del abuso del poder, cuya consecuencia en forma inexorable lleva su nulidad insanable, conforme lo señala el art. 29 de nuestra Carta Magna. -
Quinto: Es menester, a los fines de dilucidar la ligadura (formal y material) desde la lente constitucional respecto a la normativa atacada, recordar que a partir de la reforma de la Constitución Nacional en el año 1994, los tratados concluidos con las demás estados y con las organizaciones internacionales, son jerárquicamente superiores a las leyes, conforme los contenidos del inciso 22 del artículo 75; a su vez se otorgó rango constitucional a un grupo determinado de instrumentos internacionales y agregó un mecanismo de decisión para otorgar ese rango a otros tratados de derechos humanos.
Por ello, visualizando la pirámide jurídica, encontramos en el vértice superior a la Constitución juntamente a los Tratados y Convenciones Internacionales como las leyes supremas de la Nación; dicha jerarquía encuentra su fundamento en lo dispuesto en el art. 31 de la Carta Magna, cuando expresa: "Esta constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación..."
Al respecto, en nuestro país, casi toda la doctrina sostiene que los Tratados internacionales deben subordinarse a la Constitución, ya que el art. 27 de ésta los promueve siempre "que estén en conformidad con los principios de Derecho Público establecido en esta Constitución", empero debo manifestar, a mi juicio, que en este orden de ideas el "carácter no derogable" del Derecho de Gentes puede ser vinculado a la de la aceptación de la existencia de principios y normas jurídicas de carácter imperativo para los estados, que rigen aún contra su voluntad, y de lo que no pueden sustraerse.-
Sagües, al respecto sostiene que "los delitos iuris gentium" no tienen ni deben tener contornos precisos", comprendiéndose la cuestión en análisis en la norma constitucional.-
Nuestro más alto Tribunal Federal ha sostenido que el derecho de gentes forma parte del derecho interno argentino, y para su aplicación ha tenido en cuenta la evolución paulatina que registró esa rama del derecho.-
En sintonía con lo expuesto, cabe explicitar que con el dictado de la ley 19.865 que aprobó la Convención de Viena sobre los Tratados, se dispone que un Estado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento del Tratado (art. 27), salvo que se hubiese violado de modo manifiesto una norma de importancia fundamental de ese derecho interno, concerniente a la competencia para celebrarlos (art. 46).-
Como consecuencia de ello, la Argentina no podría eximirse del cumplimiento alegando que es inconstitucional, -excepción hecha al vicio manifiesto en materia de competencia para celebrarlo- .- Los artículos citados de la Convención de Viena han recortado las posibilidades de impugnación por inconstitucionalidad de un Tratado (esto es, no podrán oponerse razones de contenido, ni vicios no manifiestos). Ello es una muestra de cómo un derecho subconstitucional (la Convención aprobada por ley) ha recortado la operatividad del mentado art. 27 de la C.N., todo ello ante la evidente presión del Derecho Internacional contemporáneo sobre el Derecho interno (incluyendo el derecho constitucional local) y, en ciertas hipótesis, el tratado alcanza eficacia aunque no se adecué a la Constitución..-
Atento hasta lo aquí expuesto adelanto al respecto que en la presente causa se investigan presuntos delitos de lesa humanidad, como los denunciados por el Ministerio Público en su presentación, y que los mismos a la luz de los tratados internacionales, vigentes en nuestra república, son imprescriptibles.-
Conforme con lo expuesto, sostengo que la ley de "Punto Final" no cumple con los rasgos distintivos de una norma de prescripción de la acción penal, antes bien, por sus características puede ser considerada como una ley de amnistía.-
Por otro lado, a poco de analizarse la evidente falta de apoyo fáctico, respecto a la imposibilidad de revisar la legitimidad de las órdenes y la resistencia a ellas, con el criterio plasmado por el legislador en la ley de "Obediencia Debida", permite sin hesitación alguna expresar que confronta, entre nosotros, directamente con nuestra norma federal más importante.-
Las leyes n° 23.492 y 23.521 y el decreto n° 1.002/89 son incompatibles con el art. XVIII (derecho de Justicia) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y los artículos 1, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.-
Desde luego, la Argentina podría -de todos modos- negarse de hecho a cumplir un Tratado Internacional, alegando que es inconstitucional por razones ajenas a las mencionadas en los art. 27 y 46 de la Convención de Viena, lo que importaría, sin embargo, una grave lesión a los principios internacionalistas de buena fe y de cumplimiento de los tratados (pacta sunt servanda), fundamento del Derecho Internacional, y originaría responsabilidades internacionales (patrimoniales y de otro tipo) para la República. En otras palabras, importaría por tanto, un alzamiento del Estado Argentino contra la comunidad internacional ( Sagües, Néstor Pedro, "Elementos de Derecho Constitucional", Tomo 1, Ed. Astrea, p. 263 y sig.).-
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