Menores Desaparecidos

Fallos y Resoluciones Judiciales (tomo 2)
 

Casos generales

  

CAUSA Nº 11.000 "MIARA, Samuel y otra s/suposición de estado civil, etc." Cámara Federal en lo Criminal y Correccional Sala II, 19 de diciembre de 1995.

AUTOS

MIARA.

Juzgado Nro. 2 Sec. Nro. 3 (Buenos Aires, 19 de diciembre de 1995), sobre "MIARA, Samuel y otra s/suposición de estado, civil, et."

CAUSA Nº 11.000 "MIARA, Samuel y otra s/suposición de estado civil, etc."
Cámara Federal en lo Criminal y Correccional Sala II

[...] Buenos Aires, 19 de diciembre de 1995.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

El Dr. Irurzun dijo:

1.  

   Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisión de este Tribunal, con motivo de los recursos de apelación interpuestos por el agente fiscal a fs. 3711vta. contra los puntos II, III, IV y V; por el Dr. Jaime L. Smart a fs. 3715 contra los puntos I, II y III; y las Dras. Vilma L. Ibarra y Mabel Colalongo a fs. 3726 contra el punto VII; todos ellos del fallo recaído en la sentencia obrante a fs. 3634/2711.

   En la misma, dictada el 22 de diciembre de 1994, se rechazaron las excepciones planteadas por los señores defensores de mentas sobre extinción de la acción penal por prescripción y amnistía, así como también por falta de acción -punto dispositivo I-; CONDENANDO a Samuel Miara, por ser considerado coautor del delito de retención y ocultación de menores de diez años, en forma reiterada -dos oportunidades- en concurso real con falsedad ideológica por hacer insertar declaraciones falsas en instrumentos públicos, cometida también en forma reiterada -dos hechos- en concurso ideal con el delito de supresión por alteración del estado civil de menores de diez años, que a su vez concurre idealmente con los delitos de falsedad ideológica de instrumentos públicos, siendo este último en calidad de partícipe necesario, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta por el tiempo de duración de la condena y costas, apoyándose en los arts. 45, 54, 55, 139, inc. 2º, 146 y 293 del Código Penal y 495 del C.P.M.P. -punto dispositivo II-; CONDENANDO a Beatriz Alicia Castillo de Miara por ser coautora del delito de retención y ocultación de menor de diez años -dos oportunidades- en concurso real con falsedad ideológica de instrumento público en dos oportunidades e ideal con el de sustitución por alteración de estado civil de menores de diez años, también en dos oportunidades, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN en suspenso y cosas; fundando lo decidido en los arts. 12, 45, 54, 55, 139, inc. 2º, 146 y 293 del Código Penal y 495 y ss. del C.P.M.P. -punto dispositivo III-; ABSOLVIENDO LIBREMENTE DE CULPA Y CARGO a Samuel Miara y Beatriz Alicia Castillo de Miara en orden a los delitos de falsedad ideológica de documento público -cédulas de identidad y pasaportes Nros. 11.902.171 y 11.902.172- por los que fueran acusados en violación al art. 26 del párrafo segundo del Tratado de derecho penal internacional firmado el 11 de diciembre de 1894 en la ciudad de Montevideo, ratificado por ley 3.192 -punto dispositivo IV-; DECLARANDO que Samuel Miara ha permanecido en detención hasta el día de la sentencia por espacio de SEIS AÑOS Y DOS MESES, operando el vencimiento de la pena precedentemente expuesta el día 23 de abril de 1996, debiendo efectivizarse su libertad a las 12 horas -art. 494, inc. 5º, regla cuarta del C.P.M.P.-, -punto declarativo V-; REGULANDO los honorarios profesionales de la Dra. Ibarra en la suma de cinco mil pesos -$ 5.000-, -punto constitutivo VII- y POSPONIENDO la regulación de los honorarios de la Dra. Mabel Colalongo -art. 2, inc. "b" de la ley 17.250-, -punto dispositivo VIII-.

   Ya en esta Alzada, el Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Gustavo M. Hornos, a fs. 3733/3737, mejoró fundamentos, solicitando la declaración de nulidad parcial de la acusación fiscal de Primera Instancia glosada a fs. 3333/3356 en lo que respecta a la imputación concreta de falsedad ideológica de documentos destinados a acreditar la identidad de las personas -cédulas de identidad y pasaportes- así como también de todo lo actuado en consecuencia, alcanzando ello el punto IV del fallo impugnado y la confirmación parcial de los puntos dispositivos II y III de la sentencia de mentas, propiciando el aumento del monto punitivo conforme lo peticionara su inferior jerárquico y la modificación de la calificación legal en razón de sostener que las falsificaciones del certificado extendido por la partera Octavio y de las actas de inscripción de los nacimientos en el Registro Civil y los consecuentes certificados de nacimiento y documentos nacionales de identidad de los menores constituyen hechos independientes, debiendo concurrir entonces realmente y no en forma ideal como interpretó el juzgador de grado.

   A su turno, los Dres. Jaime L. Smart y Edgardo Frola en representación de Samuel Miara y Beatriz Alicia Castillo de Miara a fs. 3744/3747, evacuaron el alegato prescripto en el art. 519 del código ritual, y por las razones de hecho y derecho que allí dejaron expuestas solicitaron la absolución de sus proahijados, o, subsidiariamente se confirme en todas sus partes la sentencia apelada.

2. Previo a toda consideración sobre la materialidad y consecuente responsabilidad de los acusados en los hechos por los que se los juzga, debo decidir sobre el planteo de nulidad postulado por el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal; y en relación a las alegadas inconstitucionalidades de las leyes llamadas de obediencia debida y punto final, extinción de la acción penal y falta de acción introducidos por la defensa.

   a) El Sr. Fiscal de Cámara a fs. 3733/3737, puso de resalto que su inferior jerárquico acusó a fs. 3333/3356, a los procesados en relación a delitos de falsedad ideológica de documentos públicos -dos cédulas de identidad Nros. 11.902.171 y 11.902.172 y dos pasaportes Nros. 11.902.171 y 11.902.172- por los cuales no se hallaba habilitado a hacerlo en estos autos, toda vez que excedió los límites de los delitos que fueron materia de concesión de sus extradiciones por parte de la República del Paraguay.

   Ciertamente, la extradición de Samuel Miara y de Beatriz Alicia Castillo de Miara fue solicitada en orden a los delitos de retención de menores de 10 años en concurso real con suposición de estado civil, en concurso ideal con falsificación de documento público destinado a acreditar la identidad de las personas; habiéndose hecho referencia en la medida cautelar que justificara dicho petitorio a la retención de los menores Gonzalo Javier y Matías Angel Reggiardo Tolosa, quienes a tal fin habían sido inscriptos en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, como nacidos de la unión marital de los aquí imputados, es decir, no con los apellidos "Reggiardo Tolosa" sino "Miara Castillo", siendo éstos con los que se logró la expedición de las respectivas partidas de nacimiento Nº 5.070.447 y 5.070.448, y los documentos nacionales de identidad Nº 25.914.778 y 25.914.779, que pretenden acreditar tal circunstancia; pero no se habló en ningún momento de las falsedades documentales de las cédulas de identidad y pasaportes de mentas -ver fs. 2/5 del incidente de extradición-. Mientras que por otro lado, tales extradiciones tampoco fueron concedidas por el Estado vecino, respecto de dichas cédulas de identidad y pasaportes, sino que tuvieron lugar por los ilícitos descriptos en primer término -ver fs. 195/202, 226/230 y 282/286 del incidente de extradición que corre por cuerda-.

   Por ello, corresponderá en este caso declarar la nulidad parcial de la pieza procesal que permitió la apertura de la etapa plenaria en relación a dichos injustos y todo lo actuado en consecuencia, incluyendo su tratamiento en la sentencia impugnada -siendo errado entonces el dictado de absoluciones al respecto-.

   Esta será la solución que propiciaré, debido a que el Tratado de Derecho Penal Internacional firmado en Montevideo el 23 de enero de 1889 entre nuestra Nación, y la República del Paraguay y otros Estados parte -que es el que ha hecho viable el entrañamiento de los imputados- sólo permite sus juzgamientos en relación a los delitos por los que fue solicitada y luego concedida la entrega de los mismos, en virtud del principio de universalidad, según el cual "...ciertos y determinados delitos son juzgados y reprimidos en cualquier tribunal, sin atender al lugar de comisión... por merecer un sistema de represión universal..." -Aníbal Santiago Quinteros Marengo y José Nicasio Dibur, Extradición, Tratados y Convenios, Ed. Policial, 1985, pág. 23-.

   Mientras que por otro lado, el mentado tratado multilateral prevé en el art. 26 que "...Podrán ser juzgados y penados, previo consentimiento del Estado requerido, acordado con arreglo al presente Tratado, los delitos susceptibles de extradición que no hubiesen dado causa a la ya concedida".

   Reafirmando dichos conceptos, los autores de mentas refieren que el jurista Von Liszt pone el acento en "...que la extradición es el más importante acto de asistencia jurídica internacional, donde los Estados se ponen de acuerdo para luchar contra el delito; más aún, para el insigne profesor de la Universidad de Berlín, el instituto muestra, idealmente, un orden jurídico universal, promesa de una futura justicia mundial, y, agrega, citando a Beccaria, que el fundamento jurídico de la extradición reside en que la persuasión de no encontrar ningún lugar sobre la tierra donde el crimen pueda quedar impune, sería el medio más eficaz para prevenirle" -Ibídem, pág. 29.

   Dicho acuerdo o consentimiento internacional sería entonces violentado, de no permitirse que el país requerido examine la posibilidad de un enjuiciamiento diverso o por más hechos delictivos de los que entendió constituirían la materia del debate, siempre que la comisión de tales nuevas infracciones a la ley penal sean anteriores a la solicitud de extradición que dio lugar a que el o los procesados se encuentren en nuestra jurisdicción.

   Ahora bien, en lo que hace a los alcances de la nulidad propiciada y como ya lo adelantara, concuerdo con la propuesta Fiscal en cuanto a que debe abarcar únicamente hasta los actos del plenario, es decir a partir de la acusación de su inferior jerárquico y todo lo actuado en consecuencia.

   Por lo expuesto, considero que debe decretarse la nulidad parcial de la acusación fiscal y todo lo actuado en consecuencia -incluida la propia sentencia- en lo referido a las cédulas de identidad nros. 11.902.171 y 11.902.172 y los pasaportes de igual numeración, extendidos a nombre de Gonzalo Javier y Matías Miguel Miara, en razón de hallarse afectados dichos actos jurídicos por vicios que de manera absoluta contrarían el debido proceso -arts. 509 y 512 del Código de Procedimientos en Materia Penal-.

   b) La defensa mantiene su agravio mediante esta vía, en orden a la declaración de prescripción de la acción en relación a los delitos de falsedad documental y supresión de estado civil, porque considera que el tiempo por el cual se encontraba habilitado el órgano jurisdiccional para la persecución penal de los mismos, estos desde el de mayo de 1977, hasta que efectivamente los vinculó con esta causa el 23 de enero de 1986, no fue interrumpido; por lo que debe concluirse que está agotado.

   Funda su postura en que la interrupción de la prescripción de la acción penal, por la comisión de un nuevo delito, presupone inexorablemente una sucesión temporal entre el ilícito sobre el que se plantea la prescripción de acción y dicha nueva infracción; que funcionaría como interruptora del período en que dicha persecución penal se hallaría vigente; y aquí los delitos de falsedad ideológica y supresión de estado civil son posteriores a la consumación de los delitos de ocultamiento y tenencia de menores de 10 años, con los que se pretende ejercer la interrupción señalada.

   Antes de abordar el análisis de este tema, estimo conveniente mencionar, que he tenido oportunidad de intervenir como Juez de Primera Instancia en un caso de similares características al presente (causa Nº 8507 caratulada "Ruffo, Eduardo y otro s/art. 293, 138 139 del Código Penal"). Me refiero a las condiciones fácticas que dan lugar a la configuración de los delitos analizados.

   Si bien en aquel momento circunscribí la conducta atribuida al acusado en el tipo penal de supresión del estado civil, prevista en el art. 139, inc. 2º del libro sustantivo, en concurso ideal con el de falsificación ideológica de instrumento público destinado a acreditar la identidad de las personas -arts. 293 en función del 292 del Código Penal-, desplazando la figura que tutela el art. 146 del mismo cuerpo legal, por entender que existía un concurso aparente de leyes entre esta última y la primera norma; ahora me encuentro en la posición de analizar un nuevo caso, cuyo estudio lleva a que sostenga una postura distinta.

   Esta cuestión fue planteada ante este Tribunal, que ahora integro, con motivo del dictado de la sentencia de Primera Instancia en la causa aludida, de manera que allí el Dr. Horacio R. Cattani sostuvo, en su destacado voto y con la adhesión de sus colegas de Sala, que los hechos debían calificarse como constitutivos "de los delitos de retención y ocultamiento de dos menores de 10 años en concurso real entre sí, en carácter de autor, a su vez en concurso real con los de falsedad ideológica respecto de los documentos de identidad y partidas de nacimiento a nombre de Gina Amanda Ruffo y de Alejandro Ruffo respectivamente, en todos los casos en carácter de partícipe necesario." -Arts. 45, 55, 146 y 293 en función del 292 del Código Penal-.

   Sin perjuicio de no detenerme en el análisis de porqué el presente caso encuadra adecuadamente en la figura reglada en el art. 146 del libro de fondo, lo que realizaré en el acápite correspondiente; debo decir respecto de la calificación antedicha que el delito de falsedad ideológica relativo a cada uno de los menores, enmarca una sola acción, por existir en definitiva unidad de dolo, a pesar del diverso trato que hace el primer y segundo párrafo del art. 292 del mismo libro, de cada uno de los instrumentos en cuestión -inscripción registral del nacimiento y documento nacional de identidad respectivamente-.

   Por tanto, el término de prescripción que regirá para perseguir el delito es el de ocho años.

   En el fallo de referencia, así como también en la incidencia de prescripción planteada por la defensa, glosada a fs. 3232/3300 de la presente, se citó además como antecedente, la causa Nº 5452 "Lavallén, R. L.", del 18-4-89, reg. 6440.

   En este último pronunciamiento en mayoría se dijo que "De la calificación expuesta se colige que, a diferencia del Sentenciante, considero que la obtención del D.N.I. Nº 26.741.556 no constituye una falsedad ideológica escindible de la anterior, habida cuenta que la expedición del aludido documento se produce como consecuencia ineludible de la inscripción del nacimiento...".

   También el distinguido Magistrado de Cámara citado propuso en dicha oportunidad, desechar la figura de supresión de estado civil como uno de los delitos cometidos, entre otros designios, por ser atípico al carecer del propósito de causar perjuicio. Considero, que esta circunstancia aquí tampoco se encuentra acreditada; y es necesario clarificar que ello no es lo mismo que la eventualidad de haberlo causado, o sea, sin que ello sea el destino directamente buscado; y tampoco es similar al hecho de existir una potencial posibilidad de que el daño ocurra en un futuro; siendo estos dos últimos supuestos, los que sí han acontecido, como explicaré más adelante.

   En suma, no se atenderá a la prescripción de acción por el hecho que constituiría el delito de supresión de estado civil por no hallarse tal ilícito configurado, o en otras palabras, tal accionar disvalioso no está demostrado con la certeza que exige un juicio pleno de reproche; sino que ello ocurre solamente con el de falsedad ideológica en orden a los instrumentos públicos de marras; adelantando que estimo correcta la declaración de prescripción de la acción penal por estos últimos.

   Cabe resaltar que en su momento la Justicia del Paraguay concluyó que no era del caso evaluar la prescripción en relación a estos hechos, porque era posible que durante el fallo pertinente, se receptara en definitiva el criterio extintivo propio de la acumulación de penas en vez del sistema del paralelismo de figuras penales -ver fs. 200/201vta., 227 y 283-; pero es el segundo el que corresponde utilizar.

   Así lo interpretó la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación "in re", "Sexton, José L. s/ped. de sobreseim. en caso Albanessi y cambio de calificación en caso De Felippis"., rta. 15-8-1989; donde expresó en el considerando 16, que "...esta Corte ha sostenido de antiguo que la prescripción de la acción corre y se opera con relación a cada delito, aún cuando exista concurso de ellos (Fallos: t. 186, p. 282; t. 201, p. 63; t. 202, p. 168...)...". "De ahí se deriva que no se acumulen las penas a los efectos del cómputo del plazo pertinente y que éste sea independiente para cada hecho criminal, en tanto también así lo sean ellos." -Rev. La Ley, t. 1989 E, p. 536/541-.

   Ese ha sido el razonamiento legal adoptado también por esta Alzada, al señalar que "La prescripción de la acción se opera separadamente para cada uno de los delitos y no existe unificación de acciones, pues como señala Fontán Balestra las reglas del concurso real que estatuye el art. 55 del Código Penal, entran en juego únicamente a los efectos de regular la especie y la medida de la pena a aplicar en los casos de pluralidad de delitos. Una cosa es la acumulación de las penas, válidas para el concurso material, y otra la acumulación del término de prescripción de las respectivas acciones." -CCCFed., Sala IIª Mitchell, Cattani y Casanovas, "Griffa, Ricardo F. y otros s/apremios ilegales, priv. ilegítima de la libertad, falsedad ideológica, imposición de tormentos, etc.", rta. 15/7/92-.

   Asimismo, se apoyó una solución acorde en C.S.J.N. fallos T. 186, pág. 289; T. 212, pág. 324; La Ley T. 55, pág. 592; fallos de la CCCFed. Sala II "Iñiguez, M." rta. 28/3/85; Sala Iª, causa Nº 19.186 "Lauría, Luis Roberto", rta. 11/9/86, Reg. 419; causa Nº 26.149 "Bande, Alberto s/prescripción", rta. 6/7/95, Reg. 540; causa Nº 26.150 "Sosa, Carlos y otro s/prescripción" rta. 6/7/95, Reg. 534; y de la CCC, Sala Iª "Cueva, L.", rta. 16/10/70; Sala IIª causa Nº 789 "Bare, J." rta. 14/8/79; Sala IV "Vergoni, Juan José" rta. 12/12/85; Sala Vª causa Nº 9826 "Lavigne, A." rta. 10/3/78, entre otros.

   Por su parte este Tribunal de Alzada, tampoco observó viable la prescripción en estudio, pues existían al tiempo de tomar su decisión, posibles actos interruptivos de la misma, es decir, la posible falsificación de la cédulas de identidad y los pasaportes expedidos en relación a los menores el 6 de junio de 1984; y digo posible, porque no ha recaído al día de la fecha sentencia firme que los determinase como delitos a ciencia cierta -circunstancia aquella, desconocida en ese entonces por el Estado del Paraguay, dado que no formaban parte del pedido extraditorio-; -ver fs. 3294-.

   Sobre este tema, en el fallo del Tribunal Supremo referido precedentemente, se definió que"...Asimismo, entre sí -los delitos que concurren realmente- no tiene carácter interruptivo, de no mediar una sentencia judicial firme que declare su realización y atribuya responsabilidad al mismo encausado." (lo ubicado entre guiones es mío).

   Así lo ha entendido, cuando en dicha ocasión expresó que en los delitos de tormentos comenzaría a operar prescripción de la acción penal a partir de la fecha en que habrían cesado de cometerse; no haciendo en ningún momento alusión a que los delitos de carácter permanente de privación ilegítima de libertad, concomitantes con éste y cuya consumación finalizó con posterioridad a él constituyan un acto interruptivo en los términos del art. 67 del Código Penal del espacio temporal necesario para que resulte viable su prescripción -ver considerandos 17, 18 y 19 del fallo reseñado-.

   Pero, por lo que vengo expresando en el capítulo anterior, el proceso judicial que permitiría alcanzar algún grado de convicción sobre la calidad disvaliosa de estos documentos públicos, carece de valor y lógicamente el instituto de la prescripción tampoco permite reencausar uno nuevo sin previo pedido formal de extradición al Paraguay, como hubiese correspondido hacerlo originariamente.

   Va de suyo entonces que, ante la carencia de otros elementos que interrumpan en forma adecuada el transcurso del tiempo, para evitar la prescripción de dicho accionar ilícito; el camino a seguir deberá ser como anticipé, la declaración de prescripción respecto del mismo; lo que así propiciaré.

   c) Ha planteado la defensa que son inconstitucionales las leyes de amnistía de obediencia debida y punto final, por no incluir los delitos perseguidos en esta causa al tiempo de ser sancionadas; violando de esta forma las mismas el principio de igualdad ante la ley previsto en el art. 16 de nuestra Ley Fundamental.

   Apoya su postura, en que la exclusión de los delitos perpetrados en perjuicio de menores resulta irracional; considerando todos aquellos delitos de menor cuantía que por haber resultado víctima de los mismos menores quedaron al margen de las leyes citadas, mientras que delitos de máxima gravedad como el homicidio y las torturas fueron alcanzados por las mismas. Además, argumentó que "los que dejaron huérfanos a los mellizos Miara se beneficiaron con las leyes de olvido, mientras que los que se hicieron cargo de los mismos y los criaron con todo amor y dulzura" deben responder por un delito cuya pena es muy inferior a aquellos otros. Remarcó finalmente que "si la exclusión ya es grave por la menor penalidad, en los supuestos de ocultación y sustracción de menores, cuanto más en los casos de suposición de estado civil y falsedad documental.".

   Sobre este particular debo señalar que un legislador al ejercer su función propia, en los términos del artículo 75, inc. 20 de la Constitución Nacional, se avoca a evaluar la conveniencia de condonar delitos en miras del interés común, y en la búsqueda de la paz social y el bienestar público -Helio Juan Zarini, Análisis del Constitución Nacional, Comentario exegético, origen, reformas, concordancias y antecedentes, 3ª edición ampliada y actualizada, Ed. Astrea, 1991, págs. 291 y ss.-. Para ello deberán tomarse como parámetros entonces, necesidades históricas y no podrá ser perdonado sin dirección alguna cualquier crimen, sino sólo aquellos que se circunscriban a tales motivos excepcionales.

   Los ministros del Tribunal Superior de la Nación, José Severo Caballero y Augusto César Belluscio, en autos Nº 547. XXI, incoados en virtud del decreto 280/84 del Poder Ejecutivo Nacional, el 22 de junio de 1987, sostuvieron que "Lo dispuesto en la ley 23.521 no resulta irrazonable, ya que el legislador puede contemplar en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto la discriminación no sea arbitraria ni implique un propósito de hostilidad o indebido privilegio".

   Lleva dicho además, que "El Congreso Nacional puede válidamente, como lo hace el art. 1º de la ley 23.521, establecer que determinados hechos no serán punibles, puesto que es resorte del Poder Legislativo la potestad de declarar la criminalidad de los actos, crear sanciones y borrar sus efectos" -Voto del Dr. Carlos S. Fayt en la misma causa recién citada-.

   Así, se ha expresado al respecto que "Si el derecho no fuese útil para algo al hombre, no sabríamos para qué existe. Justamente su utilidad radica en tratar de posibilitar las existencias simultáneas (la co-existencia, que es la única forma de existencia)" -Eugenio Raúl Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, 1988, pág. 305-.

   Es ilustrativa la concepción dada a la ley de obediencia debida por el Dr. Santiago Petracchi en la causa de referencia, cuando expresó que "Mediante la ley 23.521 los Poderes Ejecutivo y Legislativo han decidido, ante el grave conflicto de intereses que la sociedad argentina afronta en torna al tema, conservar la paz social encauzando la voluntad popular en medidas que clausuren los enfrentamientos, en procura de alcanzar como meta indispensable la unión de los argentinos".

   Y éste es el sentido en el que se inclinan las leyes que controvierte la defensa y no otro; al encontrarse emparentadas con actos delictivos que se llevaron a cabo con el objeto de evitar su contrapartida, esto es, los delitos en contra del Estado Nacional o de carácter subversivo; leyes que por lo tanto, se desentienden de todos aquellos delitos que no se cometieron con aquella finalidad, o sea, en beneficio de la persecución política sucedida durante el gobierno de facto en nuestro país. De allí que el art. 5 de la ley 23.492 -punto final- y el art. 2 de la ley 23.521 -obediencia debida-, aclaren que los delitos de sustitución de estado civil y de sustracción y ocultación de menores, entre otros, no sean alcanzados por las leyes de mentas, no obstante la mayor gravedad o no de sus penalidades.

   Resaltando dicha concepción es dable traer a colación lo señalado en tal campo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando aclara que "La eximente introducida por el art. 1º de la ley 23.521 sólo resulta aplicable si el delito es de aquellos a los que se refiere el art. 10, punto 1, de la ley 23.049, es decir, si fue cometido por el personal allí indicado entre el 24 de marzo de 1976 y el 26 de septiembre de 1983 y durante las operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el terrorismo" -según voto de los ministros Barra, Levene, Belluscio, Petracchi y Nazareno en causa Nº 548 XXIV, "Cano, Eduardo José s/privación ilegítima de libertad calificada, etc.", del 28 de septiembre de 1993-.

   Es entonces apropiado afirmar que las leyes impugnadas no afectan el principio de igualdad reglado en el art. 16 de la Ley Fundamental. Ello recibe además adecuada apoyatura por el Dr. Rodolfo C. Barra, quien al hablar de la ley 23.492 manifestó que "...Se trata... de procurar la pacificación a través de la cesación del estado de sospecha en que se ven envueltas las Fuerzas Armadas y de Seguridad, por lo que se considera una excesiva prolongación del tiempo destinado al acopio de pruebas para su enjuiciamiento; con la certeza de no vulnerar el principio constitucional de igualdad ante la ley que la Corte ha referido a una igualdad de tratamiento en situaciones semejantes (Fallos: 199:268; 246:350), ya que no se puede comparar el grado de sospecha a que se puede ver sometido cualquier ciudadano, con la de aquel que actúa en un área de seguridad y subordinado a jefes que establecieron un plan de exterminio de la subversión (Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores del día 22 de diciembre de 1986, págs. 4607/4608, senador Berhongaray, miembro informante del despacho de la mayoría). Por lo tanto -se agrega- su constitucionalidad, o sea su adecuación al principio de igualdad ante la ley que la Constitución consagra, se basa en que la razonabilidad es alta y objetivamente institucional y social, y no sobrepasa el marco prudencial y ético del arbitrio que en nuestra Constitución es propio de los poderes políticos (Congreso y Ejecutivo); el medio elegido es razonable y proporcionalmente conducente al fin buscado (Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, del 22 de diciembre de 1986, senador Leconte, pág. 4645)... lo expuesto es suficiente para considerar que el a quo hace una errónea interpretación del art. 1º de la ley 23.492 y de su reenvío al art. 10 de la ley 23.049, toda vez que la inteligencia que otorga a la expresión delitos cometidos en operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir al terrorismo, posee una amplitud que es adecuada si se refiere a la determinación de los tribunales militares encargados de su juzgamiento, pero impropia si se trata de conceder un beneficio especial fundado en razones políticas, y destinado a quienes han mantenido en su accionar antisubversivo y por causa de él, un vínculo incontestado con las instituciones cuya reconciliación con el resto de la sociedad se persigue mediante este remedio excepcional..." -"López Fader, Rafael Félix y Fossa, Roberto Guillermo s/testimonios de la prisión preventiva"; recurso de hecho, rto. 6/4/93, C.S.J.N., Considerandos 10 y 11.

   Por lo demás, diré que aquí los ordenamientos legales en estudio fueron concebidos en un marco legítimo, tanto en el plano formal -según dejé asentado más arriba- como en el sustantivo.

   Así, también se pronunció la Corte Suprema sobre este tópico, discurriendo que "Se debe declarar constitucional la ley 23.521, habida cuenta de que la evaluación de la convención o eficacia de los medios arbitrados por el legislador para lograr los fines por él propuestos, es materia ajena al Poder Judicial, que juzga solamente la razonabilidad de dichos medios, esto es, si son proporcionados a los fines, y si media o no restricción constitucional a los derechos individuales -Voto de los Dres. José Severo Caballero y Augusto César Belluscio, en causa precedentemente citada-.

   En razón de lo expuesto, postularé el rechazo de la declaración de inconstitucionalidad impetrada por la defensa.

   d) También vuelve la asistencia técnica de los enjuiciados, a descalificar a la querella para accionar en este expediente; por estimar que no se ha comprobado que los menores Gonzalo y Matías sean sus consanguíneos; ya que según entiende, el peritaje de histocompatibilidad que hizo la Dirección del Banco Nacional de Datos Genéticos, a cargo de la Dra. Ana M. Di Leonardo, es un elemento débil para arribar a esa conclusión y su producción no fue controlada por las partes.

   La idoneidad del peritaje químico-biológico en cuestión, ya fue puesto en duda en anteriores oportunidades; habiéndose rechazado adecuadamente todos los postulados opuestos en contra de ese elemento de cargo.

   En tal sentido, se ha sostenido entre otros argumentos que el examen que estableció la compatibilidad genética entre los integrantes del grupo familiar Reggiardo-Tolosa y los menores Matías Angel y Gonzalo Javier, fue llevado a cabo de conformidad con la letra y el espíritu de la ley 23.511, creadora del Banco Nacional de Datos Genéticos y su decreto reglamentario Nº 700/89; tras ser recibida la orden del Sr. Juez de primera instancia doctor Miguel Guillermo Pons, consistente en el cotejo comparativo con la información pertinente, perteneciente a dicha Institución científica.

   Por otro lado, que las partes hayan o no efectuado el control de la producción del peritaje cuestionado, no habiéndoseles privado a éstas de la posibilidad de hacerlo; no es un obstáculo de legalidad que vulnere la garantía de defensa en juicio de las mismas; toda vez que no es obligación del Magistrado instructor notificarlas de una medida probatoria de tal dimensión en la etapa sumarial, cuando ésta es reproducible en el plenario. El proceso no era en esa oportunidad secreto y por lo tanto la defensa como la querella y el Ministerio Público Fiscal, se encontraban en condiciones de verificar la actividad del mismo, como efectivamente se hizo al ejercer el contralor del caso, al tiempo de la extracción de sangre de los niños; o solicitando en su defecto al Banco la información correspondiente, como lo hizo el Magistrado sumariante de mentas, recibiendo el completo detalle de la labor desarrollada, o en definitiva proponiendo un perito de parte, que tuviera ingerencia directa sobre el estudio bioquímico.

   Además, debo ponderar que el impugnante no ha demostrado el agravio irreparable que la presunta violación de las formas le ocasionaría; ni ha traído ante esta Alzada cuestionamientos sobre la aptitud que posee la citada comprobación inmunogenética o fundamentos sobre la inconveniencia del uso de las técnicas de deducción utilizadas.

   En contrapeso de lo expuesto, se ha efectuado un nuevo estudio de datos genéticos, de acuerdo surge del informe glosado a fs. 1759/1762 y 1778/1792, concretado mediante un sistema más avanzado, donde se aplicó la biología molecular al Polimorfismo del ácido desoxirribonucleico -ADN-.

   Consecuentemente, esta articulación incorporada a esta instancia por la defensa no deberá prosperar.

3. Luego de haber dado tratamiento a los asuntos precedentes me encuentro en condiciones de dedicarme al fondo de la cuestión traída a conocimiento; por lo que explayaré seguidamente el desarrollo de mi posición sobre este aspecto; adelantando desde ya, que comparto la decisión condenatoria adoptada por el Sr. Juez de primera instancia, respecto de Samuel Miara y Beatriz Alicia Castillo de Miara en orden a los delitos de retención y ocultamiento de menores de diez años en forma reiterada -dos hechos-, por los fundamentos que expondré.

   a) La materialidad de los hechos de este contradictorio se encuentra debidamente probada y ella consiste en haber retenido y ocultado Samuel Miara y Beatriz Alicia Castillo de Miara, a los menores Gonzalo Javier y Matías Angel Reggiardo Tolosa, desde el 16 de mayo de 1977, hasta el 7 de abril de 1987.

   Los elementos de cargo en que se apoya tal certeza han sido adecuadamente valorados por el Sr. Juez "a quo" y esencialmente no se encuentran controvertidos.

   1.- Con ellos se demuestra que Beatriz Alicia Castillo de Miara el 24 de febrero de 1977 llevaba siete meses de embarazo -ver historia clínica Nº 44.035 de la misma, confeccionada por el Dr. Jorge L. González, que corre por cuerda y fs. 1088- e ingresó a la Clínica 25 de Mayo de la ciudad de Mar del Plata a las 11 hs., con trabajo de parto; por lo que, tras ser intervenida quirúrgicamente mediante cesárea, se le extrajo el feto de sexo femenino que llevaba sin vida; cuyo deceso había ocurrido por asfixia ultrauterina -cotejar licencia de inhumación expedida por el Registro Provincial de las Personas con sede en Mar del Plata, que corre por cuerda-, debido a que padecía de una malformación cefálica o hidrocefalia.

   A raíz de ello, fue dada de alta en dicho nosocomio el 28 de ese mismo mes y año y medicada para seguir tratamiento en Buenos Aires; mientras que Samuel Miara entre el mismo 24 de febrero del citado año y el 26 del siguiente, tramitó la sepultura de los restos de su hija por nacer, en el Cementerio Parque de Mar del Plata, concretándose con la intervención de la Cochería Tomasini, en aquel entonces denominada Sicilia -conforme surge de documentación adjunta que también tengo a la vista y fs. 1068/1069 y 1092/1099-.

   Posteriormente, ya en su residencia habitual, sita en la calle Muñiz 1291, tercer piso, departamento "A" de esta localidad, Castillo de Miara simuló continuar embarazada; lo que se desprende del testimonio de Eloisa Isabel Rodríguez Sola, quien a fs. 1033 expresó que en el mes de enero de 1977 el estado de gravidez de la procesada se empezó a hacer notorio y que en marzo siguiente "...el matrimonio Miara realizó un viaje por las provincias según le dijera el matrimonio; viaje éste que según le dijera el Sr. Miara afectó el embarazo de la Sra. Beatriz no regresando al departamento sino que se alojaron en la casa de una cuñada de la Sra. Miara. Aclara que todos estos datos se los suministró el Sr. Miara ya que la dicente debido a la enfermedad de su madre no podía movilizarse agregando que tampoco pudo visitar a la madre el 16 de mayo fecha en que nacieron los mellizos. Al mes de producido el nacimiento aproximadamente, el matrimonio regresa al edificio...". Remarcó seguidamente que el embarazo era totalmente visible al tiempo de realizar el viaje.

   2.- Por otro lado, a fs. 1503 del testimonio de Hipólito Marcos Tolosa, padre de María Rosa Tolosa Penela, se extrae que su hija desapareció en el mes de febrero de 1977, cuando se encontraba embarazada y en el sexto mes de gestación.

   El expediente Nº 2288 del registro de la Secretaría Nº 9 del Juzgado Federal Nº 3 de La Plata, Pcia. de Buenos Aires, iniciado el 19 de julio de 1979, con motivo de la presentación de habeas corpus a favor de María Rosa Ana Tolosa y el sumario de igual número y dependencia judicial, caratulado "TOLOSA, María Rosa Ana s/Presunta privación ilegítima de libertad", iniciado el 2 de octubre del mismo año; que corren por cuerda, corroboran lo relatado precedentemente.

   3.- Rodolfo Enrique Tessari -fs. 1159/61 y 3480/3486-, Silvia Graciela Gorostieta -fs. 1359 y 3494/3498-, Elida Selva Acuña -fs. 1294 y 3499/3501-, Néstor Angel Siri -fs. 171, 908/910 y 1155/6-, Carlos Alberto Aguirre -fs. 1327/8 y 3512/3514vta.- y Esteban Alejandro Vera -fs. 172, 958/959, 1181/1182 y 3517/3519vta.-, al prestar declaración testimonial en autos, señalaron que en el mes de abril de 1977 en la Unidad carcelaria de la localidad de Olmos, Pcia. de Buenos Aires, lugar donde laboraban, se había producido el nacimiento de mellizos. Tessari agregó -fs. cits.- que la paciente que atendió no se encontraba internada en el Hospital de la Unidad de detención referida y que se trataría de un parto realizado con anterioridad a la fecha en que naturalmente debía producirse.

   Gorostieta describió a la parturienta y dijo que poesía ojos celestes, "...que la nariz es muy parecida -en es oportunidad se le exhibió una fotografía de María Rosa Ana Tolosa-, era de cabello rubio hasta los hombros, que para precisar más datos necesitaría observar una foto de perfil toda vez que recuerda cuando la acompañaba a la sala de partos... un metro sesenta y cinco o sesenta y ocho", coincidiendo en líneas generales con Aguirre y aclaró en coincidencia con éste último, Acuña y Siri, que los bebés estaban en incubadora -fs. cits.-.

   La obstetra que intervino en el parto que dio nacimiento a los mellizos en el Hospital de Olmos, Hilda Delgadillo, quien habría hablado de los nacimientos con los familiares de Liliana Irma Ross -ver fs. 9/11-, poco después de ello desapareció, sin dejar rastros.

   4.- De la nómina aportada por el Secretario de Desarrollo Humano y Familia del Ministerio de Salud y Acción Social, relativa a los recién nacidos entre el 6 y 19 de mayo de 1977 en el Hospital Penna y sus respectivas madres biológicas, no se desprenden los nombres de los menores Gonzalo Javier y Matías Angel, ni el de Beatriz Alicia Castillo de Miara; lo que no se condice con lo que informan los certificados de nacimiento de los mismos -que tengo a la vista-, que contrariamente denotan que nacieron efectivamente en el Hospital José M. Penna el 16 de mayo de 1977, a las 23:15 hs. y que sus padres son Samuel Miara y Beatriz Alicia Castillo; en tanto que el trámite de inscripción habría sido realizado por el primero.

   El informe del Hospital Penna que dice que Beatriz Alicia Castillo de Miara no posee constancias de internación en dicho nosocomio -ver fs. 277 y 296-.

   Por su parte, a fs. 187 y 960, Raquel Blanco Octavio, que es quien figura en los certificados de nacimientos mencionados como la partera interviniente en el nacimiento de los menores en el Hospital Penna; declaró que dichos instrumentos públicos se podrían encontrar firmados por ella, pero no obstante ello, que antes de 1980 eran signados por la partera en blanco, siendo llenados luego en su totalidad por una empleada administrativa y después llevados al Registro Civil. Dicho procedimiento fue además confirmado por la Jefa de la Sección del Registro Civil del Hospital Penna a fs. 981/982 y las obstetras del mismo hospital, Isolina Galasso de Sukalec y Nélida La Valle a fs. 985/986 y 999. Sin perjuicio de ello, se comprobó que la firma de médico o partera obrante en los certificados de nacimientos referidos es de Raquel Blanco Octavio -ver peritaje caligráfico glosado a fs. 1166/1167-.

   El Jefe de la Circunscripción segunda del Registro Civil, Luis Siro Manuel Balbiani a fs. 1247/1248, manifestó que él pasaba a firmar los certificados de nacimiento, libretas matrimoniales y certificados médicos por el Hospital dos veces por semana y que por tanto el progenitor del recién nacido nunca firmaba tales documentos delante del dicente; agregando que tampoco ejercía ningún tipo de control que permitiera comprobar la veracidad de los documentado, es decir "determinar si el nacimiento efectivamente había tenido lugar".

   Se carece de información en la Superintendencia de Bienestar de la Policía Federal, sobre el embarazo de Beatriz Alicia Castillo de Miara, sin perjuicio de existir historia clínica de la misma por ser habitualmente atendida en el hospital Churruca de esta Ciudad; no figurando tampoco fecha de subsidio por natalidad -ver fs. 911 y 912, además de historia clínica que corre por cuerda-. No contaba asimismo con empadronamiento alguno en "Osecac" -ver fs. 1062/1063-.

   En el Registro Nacional de las Personas los menores figuraban identificados como Gonzalo Javier Miara Castillo y Matías Angel Miara Castillo, con documentos Nº 25.914.778 y 25.914.779 respectivamente; numeración que además se observa en los certificados de nacimiento aludidos.

   5.- Luego de verificarse la oposición de Samuel Miara y Beatriz Alicia Castillo de Miara a la realización del peritaje de histocompatibilidad -ver fs. 136/138-, se constató, luego de una concienzuda pesquisa, que se encontrarían viviendo con los menores en la República del Paraguay, donde se habrían radicado definitivamente; tras lo cual fue necesario tramitar sus extradiciones, lo que permitió el reintegro de los mismos tres años más tarde -ver fs. 178 del Ppal. y el incidente de extradición que corre por cuerda-.

   6.- Luego de realizar el entrecruzamiento de los datos inmunogenéticos de los menores y de los integrantes de la familia Reggiardo-Tolosa, la Unidad de Inmunología del Banco Nacional de Datos Genéticos del Hospital de Agudos Dr. Carlos G. Durand -ver fs. 1410/1441 y 1445/1446-, se pudo comprobar que "De acuerdo a las informaciones inmunogenéticas obtenidas de la tipificación de antígenos HLA e integrados estos resultados con los obtenidos de la tipificación de antígenos eritrocitarios de los sistemas ABO, Rh-Hr, MNSs, Kidd y Duffy, el resultado de la PROBABILIDAD DE ABUELIDAD es de 0.9968 (99,68%) para el niño Matías Angel MIARA CASTILLO y del 0.9979 (99,79%) para el niño Gonzalo Javier MIARA CASTILLO.

   Más tarde, mediante los estudios de biología molecular aplicados al Polimorfismo del ácido desoxirribonucleico -ADN- producidos a los efectos buscados en esta causa en el CENTRE D'ETUDE DU POLYMORPHISME HUMAINE (CEPH), 27, rue Juliette Dodu., París, Francia, con dirección del Profesor Jean Dausset, Premio Nobel de Medicina y Fisiología, asesor y referente internacional para el B.N.D.G.; y la participación de la Dra. Ana M. Di Leonardo y el Dr. Leonardo Corral, ejerciendo la primera la custodia de las muestras analizadas; se concluyó que "Existe vínculo biológico o de sangre entre los niños Matías Angel y Gonzalo Javier MIARA CASTILLO (nietos alegados) y las familias REGGIARDI-OLDANI (alegada rama paterna) y TOLOSA-PENELA (alegada rama materna) porque en ambos grupos familiares se encuentran los marcadores genéticos que han sido transmitidos a los niños por sus padres biológicos." -ver fs. 1779/1791 y 1760/1761-.

   7.- Por último, valoraré las declaraciones indagatorias de los acusados, quienes reconocieron haber cometido el ilícito que se les enrostra.

   Samuel Miara a fs. 1216/1221 aclaró que no se consideraba padre biológico de los menores en cuestión y relato que el 24 de febrero de 1977, cuando estaba de vacaciones con su señora embarazada en la ciudad de Mar del Plata, en forma imprevista "se rompe la bolsa", por lo que es internada de urgencia en un sanatorio del que recuerda tenía en su nombre la palabra "Mayo". Luego de realizarle a su señora una cesárea, comprobaron que la criatura estaba muerta, padeciendo de una hidrocefalia. Luego de unos días fue sepultada como N.N. Miara en el cementerio de Mar del Plata.

   Agregó que posteriormente, hizo realizar un estudio de la placenta, debido a que su esposa estaba enferma de artritis reumatoidea y pensaron que los medicamentos que le eran suministrados habían perjudicado al nacimiento. Ello fue confirmado por varios profesionales.

   Aclaró que siempre fueron de familia humilde y es por eso que esperaron tanto tiempo para tener un niño, o sea "posponiendo la paternidad" hasta tanto mejorasen su situación económica. Fue así que luego de pasar por aquella experiencia y ante la posibilidad de que pudiera repetirse, decidieron adoptar una criatura, "para lo cual se lo comentó a varios amigos, mostrándole su intención de obtener alguna criatura para así poder adoptarla".

   Siguiendo con su relato, el deponente explicó que el día de sus cumpleaños, su jefe, Comisario Benito Fioravanti, le dijo que creyera en Dios que todo se iba a arreglar. Estando en el trabajo, su jefe le mencionó que tenía dos criaturitas que habían sido abandonadas, ante esto fue a contarle a la señora esposa lo antedicho, y la mujer le mencionó que estaba de acuerdo. Mencionándole la conformidad a Fioravanti éste le dijo que a la noche iría por su casa.

   Agregó que fue así que en horas de la noche le llevó los mellizos a su casa, entregándoselos en la puerta. No recuerda mayores datos sobre las circunstancias en que fueron entregados los menores, ni cómo estaban vestidos. Le preguntó por los documentos de los mellizos, a lo que aquel contestó que ya arreglarían eso. Comenzaron así a adaptar la casa a la llegada de los niños; recordando que el día que se los entregaron era el 16 de mayo de 1977. Por esa época estudiaba derecho, carrera ésta que debió dejar y preocuparse más por la crianza de los niños, trabajando el doble, vendiendo calzado o haciendo fletes.

   Pasados unos días -según expresó-, volvió a preguntarle a Fioravanti por las partidas de nacimiento y por los D.N.I. de los menores, a quienes llamó Gonzalo Javier y Matías Angel, ya que en una oportunidad pensaron que si tenían una nena se iba a llamar María de los Angeles, debido al amor que tienen por sus hijos. Días más tarde su Jefe le entrega los documentos.

   Cuando le preguntó a Fioravanti sobre el origen de los niños, dijo que le contestó que habían sido abandonados inquiriéndole "los quiere o no", a lo que el dicente no pudo negarse. Su esposa nada sabía de los pormenores. Nunca hicieron ninguna gestión a fin de establecer el origen de los menores y pensaban decirles cuando sean grandes que él no era el padre biológico. Más tarde se contradice al expresar que les reveló a los menores que no era su padre biológico, cuando estaban en condiciones de recibir esa noticia, la cual fue elaborada para no dañarlos.

   Explicó que su proceder tuvo lugar de esa forma dado que nunca pensó que la verdadera madre de los menores podría haber estado detenida a disposición del P.E.N. o de alguna autoridad militar. "...sí pasó por su mente que los menores pudieron haber quedado abandonados luego de algún procedimiento en que hubiera habido muertes, aclara que si hubiera sabido que los niños que le entregaron eran producto de algún manejo ilícito, no los hubiera aceptado.".

   Sí dijo saber de algunos procedimientos llevados a cabo por él, de innumerables casos en que sus atacantes ponían delante como escudo un niño, hecho éste que lo paralizaba, no pudiendo disparar debido al respeto que tiene por las criaturas.

   Se fue a la República del Paraguay porque era acosado él y "...su familia por medios televisivos, siendo agredidos en su casa, sufriendo agresiones los menores en el colegio, fue así que pidió su retiro, vendió todos sus bienes y para proteger a su familia decidió irse al país antes nombrado; lo movió el hecho de saber lo que les ocurría a los niños que eran sacados de sus padres de crianza, y ante esto es que decidió partir...".

   Agregó por último, que no conoce a Raquel Octavio y que nunca vio los certificados exhibidos en tal oportunidad.

   En tanto que Beatriz Alicia Castillo de Miara a fs. 1222/1226, declaró al igual que su marido que había perdido un embarazo; por ello cuando el 16 de mayo de 1977, su cónyuge le consulta por dos nenes abandonados, le dio su consentimiento para adoptarlos.

   Continuó diciendo que fue así que en horas de la noche los menores fueron llevados a su casa, sin saber por quién, no recordando con exactitud el tiempo que tenían las criaturas, calculando que una semana, pero sí recuerda que presentaban un normal estado de nutrición, con ropa muy precaria, simulando bombachas de goma con dos sachet de leche, carecían de cordón umbilical. Su esposo le dijo que se los había entregado su Jefe.

   Hizo la salvedad de que los documentos de los menores le fueron entregados a su marido por Fioravanti varios días después. Respecto a los nombres de los mellizos manifestó que "...Gonzalo Javier era el que habían elegido en un primer momento, colocándole al otro Matías Angel, aclarando que su segundo nombre le fue puesto ya que los consideraban como dos angelitos. Esos nombres le fueron puestos la misma noche que se los entregaron".

   Explicó que no realizó ninguna gestión para establecer el origen de los menores, "...ya que su marido le mencionó que eran dos chicos abandonados y que no prestaban ninguna característica o rasgo que los hiciera identificables. De haber sabido que los niños pertenecían a otra persona, no hubiese podido estar con la conciencia tranquila". Al ser abandonados no sabría cómo averiguar su origen. Además, pensó que si le insistían a Fioravanti para saber su origen, podía llegar a decirle que si no los quería se los daban a otra familia. Manifestó que conoce bien a su marido y que no iba a hacer nada ilícito para obtener las criaturas por más angustiados que estuvieran. Agregó que les revelaron que eran sus padres biológicos alrededor de los seis o siete años.

   Manifestó además, que no llevaron a cabo ninguna gestión a fin de obtener la adopción, quizás por inseguridad, pensando que quizás podían sacárselos hasta tanto se llevara a cabo el trámite correspondiente. Desconoce a Raquel Blanco Octavio.

   Desde un primer momento dijo que los mellizos eran sus hijos, ya que no tenía sentido estar mencionando a todo el mundo que los niños eran adoptados para que se compadecieran de ellos. Pero a los más allegados les mencionó que los había adoptado, y como el resto de las personas que los conocían sabían que había estado embarazada, al faltar más de un mes de su domicilio supusieron que eran los hijos que había tenido, no haciendo en consecuencia ninguna pregunta al respecto.

   Hizo mención que para dedicarse a los niños dejó todo, incluso su carrera, donde estaba cursando Ciencias Económicas, faltándole solamente seis materias, no dejando en nadie la crianza de los mismos.

   Se excusó de no acercarse nunca a las personas que reclaman la devolución de sus hijos, debido a que esas personas ya daban como un hecho que se los habían secuestrado a los menores, entonces optaron por no acercarse a éstos pues no tenía ningún sentido hacerlo en esas circunstancias.

   b) Dichas deposiciones sin hesitación alguna revisten la calidad de confesiones calificadas, ya que concuerdan plenamente con las características delictivas delineadas por los demás elementos de cargo enunciados en un principio; pero las justificaciones alegadas por los enjuiciamientos no podrán prosperar, ya que no resisten el menor análisis; por lo que las dividiré en su contra -arts. 316, 317, segundo párrafo y 318, segundo párrafo de Código de Procedimientos en Materia Penal-.

   No es lógico aceptar en primer lugar, que los niños les fueran entregados el 16 de mayo de 1977 por el Comisario Fioravanti en su domicilio en forma inesperada, dado que había sido planeado recibirlos inmediatamente después de la pérdida del embarazo; sino no habrían simulado conservar el estado de gravidez de la acusada durante los meses de marzo y abril al volver a su domicilio, para luego hacer creer a los demás que habían nacido en el transcurso de un posterior viaje de descanso realizado en el mes de mayo -ver el testimonio de Eloisa Isabel Rodríguez Sola ya citado-.

   Ello también demuestra la mendacidad con la que se expresó Samuel Miara al decir que después de su cumpleaños -17 de abril- fue cuando se enteró por boca de su Jefe que tenía dos criaturas. Reitero, desde marzo cuanto menos Beatriz Alicia Castillo de Miara, ya había comenzado a aparentar que su embarazo no había sido interrumpido.

   Tal es de fantasiosa su versión, que intentó justificar la imposibilidad de conocer de dónde provenían los menores, en la condición del silencio mantenido supuestamente por su superior jerárquico. No se puede ignorar la función policial que desempeñaba Samuel Miara, en ese momento con 13 años de antigüedad en la fuerza de la Policía Federal y habiendo pasado por distintas dependencias, entre ellas la Superintendencia de Seguridad Federal con el cargo de Inspector entre 1974 y 1975, luego fue derivado al Departamento de Delitos Federales, hasta 1976, pasando a integrar nuevamente la Superintendencia de Seguridad Federal. Este último año fue destinado a la Dirección General de Inteligencia de la Superintendencia de Seguridad Federal y ascendió al cargo de Principal, donde permaneció hasta 1978, año en que pasó a revistar en el Departamento de Delitos Subversivos hasta 1980 -ver legajo personal de Samuel Miara obrante a fs. 388/417-.

   Se observa corroborada la falsedad de su relato, cuando al ser sacado por el Sr. Magistrado instructor de interrogantes convencionales y previsibles, aunque no por ello complejos, no supo evacuar satisfactoriamente las preguntas pertinentes; como ocurrió en el caso de haber contestado no recordar lo sucedido, pese a lo sencillo de la pregunta, como lo fue el negar recordar otros pormenores que rodearon la entrega de los menores, como por ejemplo la vestimenta que llevaban.

   Debo resaltar también, el intento de ambos de precisar finalmente el resguardo de los menores develándoles alrededor de los 6 o 7 años que no eran hijos biológicos, cayendo Samuel Miara en una contradicción; cuando por las constancias antedichas se sabe que no tuvieron intención de revelarles verdad alguna que pueda perjudicar sus intereses egoístas de llana posesión sobre ellos; debido a que los menores recién tomaron conocimiento de dicha circunstancia a los 11 años y en forma abrupta, cuando ya no había más posibilidades de evitar manifestarles lo ocurrido, es decir, cuando habían vuelto de la República del Paraguay -ver fs. 360 del informe psiquiátrico obrante en el incidente tutelar-.

   Resulta más que curioso, que fuera el mes de febrero de 1977 -que es cuando pierde Beatriz Castillo su embarazo-, coincidentemente la fecha en que desaparece María Rosa Ana Tolosa, y decide la acusada iniciar un simulacro de embarazo. También es llamativo que los bebés nacidos en la Unidad carcelaria de Olmos sean prematuros casi un mes, necesitando consecuentemente incubadoras y que la entrega de los niños al matrimonio Miara Castillo, haya tenido lugar alrededor de la fecha en que aquellos ya habrían estado en condiciones de prescindir de dichas incubadoras.

   Pese a mi íntima convicción, no responsabilizaré a Samuel Miara por la sustracción de los menores Gonzalo Javier y Matías Angel del lado de sus verdaderos padres; debido al débil plexo probatorio que hay en autos al respecto. Pero a pesar de ello, no guardo dudas en cambio en relación a que conocía igual que su esposa, cuanto menos superficialmente el origen de los mismos, motivo por el cual los ocultó.

   Es que, de las constancias del legajo se desprende que en ningún momento estuvo en sus ánimos buscar a sus familiares para restituirles a sus descendientes. Y no fue que dejaron de hacerlo por despreocuparse de ello, pensando que no existían; sino que todo lo contrario. Sabían concretamente de su ilegítimo origen y por temor a que se vieran frustrados sus objetivos, sus actitudes fueron las inversas, o sea, tomar todos los recaudos para no perderlos, sin importarles el daño que podría causar a los menores sus arbitrarias y omnipotentes decisiones; al apartarlos del seno familiar de origen y del ejercicio potestativo de ésta.

   Es que, de no querer retenerlos y ocultarlos tampoco habrían huido fuera del país, ya que no escapaban de una prensa invasora de la intimidad de los menores como alegan, toda vez que como se vio más arriba, los niños recién se enteraron de la supuesta persecución, a los 11 años y no por ser molestados en sus escuelas antes de ser llevados al exterior.

   Cabe remarcar en forma particularizada, ya en relación a Samuel Miara, que no sólo tuvo a su alcance medios institucionalizados para restituir los menores a su lugar de origen -máxime estimando que su función era representar la ley, agravándose su responsabilidad además por el grado que ostentaba en la Policía Federal y el destino que le fue asignado en aquella época como enuncié más arriba-; sino que se valió de la capacidad o del resorte represivo que ellos le proporcionaban para obrar en forma disvaliosa.

   En ningún momento fue su idea la de ir ante un Juez y peticionar la adopción de un niño, sino que se dirigía a sus compañeros de trabajo -también detentadores del poder en aquella ocasión- y les anoticiaba de su deseo de adoptar por medio de ellos -ver su declaración indagatoria-. Él era a su criterio, el único que tenía la potestad de decidir con quién se quedarían los menores, pese al reclamo judicial cuya investigación buscó burlar. Eran sus objetivos los que prevalecían y no el sufrimiento de quienes obligaba a ser "sus hijos".

   Mientras que la acusada, si bien tuvo una activa intervención en los graves episodios descriptos, no debe olvidarse que, como se ha demostrado, se trató en todo momento de una actitud complementaria sin mayor protagonismo direccional.

   En consecuencia, en orden a la culpabilidad de los procesados, de igual forma que la materialidad, no hay elemento alguno que pueda poner en trance el reproche emergente de los razonamientos precedentes. Tanto Samuel Miara como Beatriz Alicia Castillo de Miara obraron de manera antinormativa gozando de un espacio de libertad suficiente para motivarse conforme al derecho.

4. En otro orden de ideas, resulta necesario analizar la afectación al bien jurídico protegido y las consecuencias que ello trajo aparejado, a los efectos de dar respuesta al planteo defensista y graduar las sanciones penales pertinentes.

   a) Conviene tener presente en primer término, que el bien jurídico resguardado a través de la figura penal prevista en el art. 146 del libro de fondo, que enmarca el tipo penal en estudio, consiste en el libre ejercicio de los derechos de familia, básicamente a través de la patria potestad; por lo que no interesa si los menores prestaron o no consentimiento para permanecer alejados del ámbito de custodia de sus padres, tutores, curadores o encargados de los mismos, dado que dicho consentimiento se encontraría viciado por carecer la persona de quien emana, de capacidad legal suficiente para decidir al respecto; sino que lo que aquí debe tenerse en cuenta es el consentimiento de quien o quienes lo tenían legítimamente a su cuidado.

   Luego, existe una mayor protección jurídica que la simple privación de libertad individual -lo que se evidencia en la escala punitiva asignada-, ya que no se trata solamente de coartar el derecho a la libertad ambulatoria, sino que se cercena de plano la voluntad de tinte educativo y de integración tanto familiar como social en general. Ha difundido Sebastián Soler al describir este ilícito que "Esta manera de considerar la infracción de referencia lleva a concebirla como una derivación o forma del delito de plagio. Cuando ése es el criterio, las consecuencias son las de no parar mientes en la voluntad del sustraído, el cual viene a ser tenido como sujeto carente de toda voluntad computable..."; "...la similitud de esa figura con la genérica figura del plagio nos hace ver que el bien jurídico aquí tutelado es el de la libertad en aquel sentido genérico propio del plagio, no porque sea necesaria la reducción del menor a un estado de servidumbre, sino porque el menor de diez años, efectivamente se encuentra en una situación de dependencia casi total de otra voluntad, y la ley castiga al que usurpa esa otra voluntad."; "La voluntad contrariada debe ser la de los padres o tutores, de modo que el único consentimiento que tiene influencia para hacer desaparecer el hecho es el de esas personas." -Derecho Penal Argentino, Ed. Tea, 1988, Tomo V, págs. 62/65-.

   La familia es como lo delinea el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, el "...grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños...".

   Es la familia necesaria para el pleno desarrollo de la personalidad de un niño, "debiendo para ello crecer en su seno, con un ambiente de felicidad, amor y comprensión" -El Derecho a la Identidad, Miguel Ricardo Güiraldes, Eudeba, Primera Edición, 1993, pág. 123-.

   Los acusados al privar a la progenie de los menores Gonzalo Javier y Matías Angel de materializar su actividad potestativa, han impedido evidentemente también a éstos de conocer las virtualidades y defectos de los primeros; diría en forma casi irremediable.

   Es enriquecedor Alexis Carrel cuando expresa que "En el tiempo, como en el espacio, el individuo sobrepasa las fronteras de su cuerpo. Sus fronteras temporales no son ni más precisas ni más fijas que sus fronteras espaciales. Se halla ligado al pasado y al futuro, aunque su ser no se extienda fuera del presente... Estamos hechos de las substancias celulares de nuestro padre y de nuestra madre. Dependemos del pasado de manera orgánica e indisoluble. Llevamos dentro incontables fragmentos de los cuerpos de nuestros ascendientes. Nuestras cualidades y defectos proceden de los suyos... La historia no puede ser anulada. Por el contrario, debemos hacer uso del pasado para prever el futuro y preparar nuestro destino... Todo individuo pone su sello en su ambiente, en su casa, su familia, y sus amigos. Vive como rodeado de sí mismo. A través de sus actos, puede transferir sus cualidades a sus descendientes. Durante un largo período, el hijo depende de sus padres. Tiene tiempo de aprender todo cuanto éstos pueden enseñarle. El niño emplea su capacidad innata de imitación y tiende a volverse como ellos. Adopta su verdadero semblante y no la máscara que llevan en la vida social. En general, su sentimiento hacia su padre y su madre es de indiferencia y algo de menosprecio. Pero imita de buen grado su ignorancia, su vulgaridad, su egoísmo y su cobardía. Hay naturalmente, muchos tipos de padres. Algunos de ellos dejan a sus hijos un legado de inteligencia, bondad, sentido ético y valor. Después de su muerte su personalidad continúa viviendo gracias a sus descubrimientos científicos, su producción artística, las instituciones políticas, sociales o económicas que han fundado, o, sencillamente, merced a la casa que han construido y a la tierra que han cultivado con sus propias manos." -"La incógnita del hombre", Ed. Josquin Gil, Buenos Aires, 1944, Cap. VII, págs. 275/276-.

   Por ende, es claro el desequilibrio causado por los enjuiciados y las consecuencias que trajo dicha desviación; debiendo entonces desecharse la excusa de amparo bregado y de la "dulzura" con que atendieron durante años a los niños.

   Evidentemente, el episodio descripto más arriba, a diferencia de los que sostiene la defensa, ha puesto a los menores Gonzalo Javier y Matías Angel Reggiardo Tolosa en situación de víctimas, con el consiguiente perjuicio acarreado de tinte psicológico; y esta es otra de las consecuencias sobrevinientes a la violación de la norma pautada en el art. 146 del código sustantivo.

   Este daño se produce ante la existencia de una perturbación por causas inesperadas y puede aparejar modificaciones en la conducta de un sujeto -entendiéndose por éste a todo aquel que tiene capacidad de adaptabilidad social a diferencia del demente-. Será a nivel inconsciente, pero trae secuelas en la manifestación de la persona afectada y en toda su estructura, con importantes repercusiones en la esfera afectiva; por consiguiente, en la interrelación con el medio. Basta que exista un desajuste en el sistema defensivo adaptativo -que no siempre es reversible- para que el daño en la salud se manifieste -Varela, "La actividad Pericial en Psicología Forense", Ediciones El Eclipse, año 1992, pág. 49-.

   Es imprescindible puntualizar además el concepto de "riesgo psicológico", para comprender esta clase de perjuicio.

   La necesidad de abordar este tópico, ya ha sido enunciada por la Excma. Corte Suprema, al indicar que "...conviene tener en cuenta que las disposiciones de la ley 10.903, dictadas en un tiempo en el que reinaba una concepción y una sensibilidad en torno de los problemas de la familia y de los niños y jóvenes muy distintas a las ahora corrientes, deben ser leídos en el actual contexto cultural, al que se aproximan mucho más las normas de la ley 14.394 -aunque sólo se refieren, directamente a los menores autores de delitos-. Del art. 6º de esta última ley resulta que también la preservación de la salud psicológica del menor sometido al patronato se ha de contar entre las metas de su ejercicio. El propio tribunal a quo señala que el patronato de menores debe actuar en sede penal cuando se dan situaciones de riesgo moral o físico. De acuerdo con las razones antes expuestas, también ha de procederse así en los supuestos de riesgo psicológico." -voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi en la sentencia del 29 de octubre de 1987 in re: s. 706.-XX.-Scaccheri de López, María s/denuncia-.

   Si se toma la definición de riesgo del diccionario, éste nos dice: "Contingente o proximidad de un daño... correr riesgo // estar una cosa expuesta a perderse o a no verificarse." -Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, vigésima primera edición, Espasa Calpe, Madrid, España, 1992, Tomo II, pág. 1798-.

   En este caso entonces, el contingente o la proximidad de un daño que se expresan, es la que involucra a la vida psíquica del individuo.

   Este riesgo, podemos situarlo en dos tiempos del devenir del sujeto, es decir, en la constitución misma de su aparato psíquico; o, luego de dicha constitución, en algún momento de su vida, cuando irrumpan cuestiones relacionadas con su historia que afecten su conducta, en la forma expresada más arriba -Sigmund Freud, Obras Completas, Tomo 16, año 1989, "Conferencias de introducción al psicoanálisis"; conferencia Nº 23, "Los caminos de la constitución del síntoma" -.

   Es ilustrativa la afirmación elaborada por el Dr. Petracchi en orden a este tema, esto es "...la presencia de circunstancias carenciales traumáticas en los meses iniciales de la vida puede dar lugar a la posterior aparición de patologías... ha señalado la pericia respectiva que... la niña lloró durante casi un mes después de separada de sus padres...".

   Ahora bien, aclarados estos puntos básicos debo también dejar sentado, que esta situación es completamente nueva y que sólo el tiempo y la historia personal de cada uno de los protagonistas de estos hechos nos dará el resultado, único e irrepetible de todos estos acontecimientos, por lo que es central la apreciación de los peritajes realizados en esta materia sobre los menores, para evaluar cuál es la conclusión a la que han arribado. Es por esta razón que el concepto de riesgo en los términos aludidos, se muestra como medular para determinar la potencial posibilidad de que ocurra un daño, dado que en realidad, es la sustancia sobre la que me estoy avocando, por lo anteriormente aclarado sobre los resultados definitivos que puedan presentar estas personas.

   Del estudio psiquiátrico efectuado a Gonzalo Javier y a Matías Angel, cuando contaban con trece años -dos años después de regresar al país-, obrante a fs. 355/363 del legajo tutelar, se desprende que "Concordantemente con el estudio psicológico que se adjunta al examen clínico psiquiátrico de los menores evidencia una severa conflictiva que repercute de diversa manera en cada uno de ellos aunque con un común denominador (tensión, ansiedad, etc.)". "Consideramos que el tiempo transcurrido y el por transcurrir en la problemática que les toca vivir irá atenuando la tensión y los desajustes emocionales". "Esta incidencia negativapor lógica consecuencia de trascendencia en los menores, en los que hace al futuro de ellos, trae aparejado la necesaria asistencia psicológica de los mismos a fin de preservar su salud psíquica." (el resaltado me pertenece).

   Cabe recordar que, los Miara informaron verbalmente a Matías y a Gonzalo, que no eran sus padres verdaderos, recién cuando contaban con 11 años -conforme surge del peritaje médico forense psiquiátrico de mentas-, y no a los seis años como sostuvo Beatriz Castillo de Miara en su defensa material.

   En relación a la constitución del aparato psíquico, no resulta ocioso aclarar la importancia que tienen los padres en particular y en general, las familias de éstos en el proceso, lo que es evidenciado a través de los muchos trabajos realizados al respecto, así como también los copiosos estudios en relación a la importancia que tiene la temprana relación de contacto madre-hijo para su posterior desarrollo -entre ellos, "El rol de los padres e identidad", art. De Biermann Benno, Revista Educación, Vol. 37, año 1988, págs. 82/95 y Lacan, J, "La familia", Ed. Homo Sapiens, Buenos Aires, año 1980-.

   Lleva dicho además el Dr. Enrique Santiago Petracchi en el fallo citado, que "...en este sentido, no parecen compatibles con la construcción de su identidad y posición en la sociedad (que ésta debe a Laura) la postergación de los vínculos familiares de sangre, del recuerdo de sus padres, de la integración cultural con los parientes legítimos. Asimismo, ha de considerarse el derecho de los padres y de los hermanos de los desaparecidos a ver continuada su progenie en el único vástago de las jóvenes vidas tronchadas".

   Aquí, los padres biológicos y sus familias respectivas se vieron despojados de su descendencia, sin estos renunciar a ella bajo ningún aspecto; en tanto que los Miara sabían de este hecho y de la situación en que se encontraban los padres de los niños, lo cual fue reprimido por ellos y no tomado en cuenta, pero que necesariamente surgió por otro lado; ya que en otro rincón de la escena se encontraban Gonzalo y Matías que fueron arrebatados de sus padres -sin posibilidad de elección-, de su historia familiar, de un mundo para ser puestos en otro -nuevamente sin ninguna posibilidad de elección-, para luego ser encontrados, reclamados, sacados del país, vueltos al país, examinados, y en este momento luego de este periplo, preguntados por primera vez. ¿Qué podrán contestar?, o mejor dicho ¿podrán realmente contestar?.

   Como se puede ver, entonces, la constitución de estos menores se ha visto viciada por una serie de factores que han atentado contra su normal crecimiento, y esto es así, dado que además de las circunstancias en que se desarrolló el último tiempo de su gestación y la traumática separación de sus padres, de los que algún registro siempre quedó; y aunque no se tuvieran, los Miara de una forma u otra conocían y las hacían saber en los años posteriores. Siempre estos hechos han estado presentes y estos chicos cargaron con estas dos historias opuestas, sino en lo más concreto de lo real, siendo ellos su recordatorio y producto.

   El lugar que tuvieron que ocupar era uno que exigía y exige la represión de otro, de otra identidad tan concreta como esta.

   Dicho deterioro basal ha sido destacado por el referido Ministro de la Corte cuando expresó que "Sin duda, la niña ha sufrido una grave lesión en los orígenes fundacionales de su identidad... Se explica, pues, que la pericia psicológica... señale que en la entrevista se observaba en Laura 'un gran monto de ansiedad y un estado de confusión y angustia luego de toma de conocimiento de su origen, ya que significa una reubicación de afectos en forma abrupta, y, en cierta forma, impuesta'.". "Reviste capital importancia, además de la situación traumática que se genera en los procesos de ocultamiento al niño de su verdadera identidad... la necesidad del niño 'de ir configurando su propia historia sostenido por los adultos que los lleva a imponer al niño una construcción mentirosa de su identidad...'". "...Opiniones autorizadas dentro y fuera del país como las de Winnjicott, A. Freud, P. Aulagnier, Aberastury, etc., etc. coinciden en afirmar los efectos patológicos que produce en el niño una crianza apoyada en la mentira. La mentira no es un hecho puntual, es una construcción, una red que engloba enunciados falsos, secretos y prohibiciones (conscientes e inconscientes) que circulan y se transmiten por todos los detalles de la crianza".

   "La escuela de Palo Alto estudió en forma especial la comunicación paradojal que se establece cuando la mentira y el secreto impregnan la relación entre el adulto y el niño. Señalan que en estos casos el niño recibe mensajes contradictorios: verbalmente se la da una determinada información pero por otra vía (lenguaje preverbal o normas de conducta implícitas en la crianza) se le impone el mensaje contrario. Es de destacar que estas otras vías, al no ser verbales y ser asimiladas en forma inconsciente, son mucho más efectivas. Intervienen en la constitución de una instancia psíquica que contiene normas y mandatos interiorizados. Estos dobles mensajes dejan al niño entrampado". "...casos como el presente conmueven a la comunidad en sus sentimientos y valores más hondos y arraigados, afectando, además, el orden de la familia.".

   Ahora bien, por lo más arriba relatado y compartiendo en un todo lo sostenido por el Sr. Ministro del Tribunal Superior de la Nación, debo concluir que los niños, más que el lugar de sujetos, ocuparon el lugar de objetos que no tienen posibilidad de elección, no pudiendo desear como sujetos y éste es el punto en el que se sitúa el daño; ya sea en la constitución como en el posterior desarrollo subjetivo, daño que podrá o no apreciarse en el futuro -pero que no se aprecie no es prueba de su inexistencia-.

   Para comprobar esto, sólo basta con ver la vida a que han sido obligados a llevar por las circunstancias de ser ocultados de sus verdaderos progenitores y la consiguiente tenencia que en primer término ejerció el matrimonio Miara y luego las sucesivas guardas que intentaron regularizar la desajustada y abrupta situación generada hasta ese momento, como resultante del reintegro a su familia de origen sanguíneo.

   b) Como anticipé en el sexto párrafo del punto "b" del capítulo II del presente, y a la luz de las apreciaciones vertidas en el capítulo III, especialmente en párrafo octavo de su punto "b"; es que interpreto que Samuel Miara y Beatriz Alicia Castillo de Miara, deberán responder por los delitos de retención y ocultamiento de dos menores de 10 años, los que concurren realmente entre sí -arts. 55 y 146 del Código Penal- en calidad de coautores -art. 45 del mismo cuerpo legal-.

   El delito de retención y ocultamiento de un menor de 10 años, como sucede en autos, se caracteriza por ser de ejecución continua o permanente, dado que su consumación se extiende a través del tiempo y cesa cuando se acaba la acción típica, por lo que son atribuibles todos sus momentos; quedando configurado no solamente reteniéndolo durante el tiempo que resulte necesario para ser considerado fuera de la esfera de custodia de aquél que ejerza la patria potestad sobre él, y por ende su tenencia; sabiendo, por supuesto que se trata de un niño que fue sacado de la guarda aludida; sino que también se consumará a través de una acción que impida el restablecimiento del vínculo pertinente -in re "Lavallen" ya citado-.

   Por lo dicho, evalúo esa conducta, como ocurrida en dos oportunidades, por ser dos los menores de diez años, los que fueron retenidos y ocultados por Samuel Miara y Beatriz Alicia Castillo de Miara; y reitero deberán concurrir materialmente -art. 55 del Código Penal-.

   Como colofón de lo reseñado precedentemente y las demás pautas mensurativas previstas en los arts. 40 y 41 del Código Penal, es que coincido con el Sr. Fiscal de la Cámara en orden a la elevación del monto de pena a imponer a los sentenciados; estimando acertado fijar la sanción de Samuel Miara en doce años de prisión y accesorias legales y de Beatriz Alicia Castillo de Miara en cinco años y seis meses de prisión y accesorias legales.

5. Atento al resultado del proceso de esta instancia, donde los acusados resultaron también vencidos, corresponderá confirmar la imposición de costas de Primera Instancia y adosarles las de esta Alzada -arts. 29, inc. 3ro. del Código Penal y 144 del Código de Procedimientos en Materia Penal-.

6. Luce correcto el cómputo del tiempo de detención que efectuó el sentenciante respecto de Samuel Miara -punto V del fallo- el que fue apelado por el Fiscal de la instancia anterior a fs. 3711/vta., siendo de destacar que al evacuar la vista prevista en el art. 519 del Código de Procedimientos en Materia Penal, el Fiscal de Cámara no se refirió al tema como motivo de agravio -escrito de fs. 3733/3737-, por lo que se desconocen los argumentos en los que los representantes del citado Ministerio fundan su impugnación.

   Sin perjuicio de ello, corresponderá, tanto en el caso de Samuel Miara como en el de Beatriz Alicia Castillo de Miara que al tiempo de encontrarse satisfechas las condiciones de cumplimiento de las penas propiciadas, el Sr. Juez "a quo" tome los recaudos necesarios a los efectos de fijar su vencimientos.

7. Corresponde pronunciarse en este punto respecto de los honorarios profesionales de las Letradas asistentes de la querella, Dras. Vilma Ibarra y Mabel Colalongo.

   En este sentido, debo decir que estimo adecuado elevar el monto de los emolumentos fijados en relación a la primera de las nombradas, en virtud de la concienzuda actividad que desplegó durante el período en que -junto con la Dra. Colalongo y el Dr. Binder- ejercieron la defensa de los intereses del acusador particular, por lo que estimo adecuado fijarlos en la suma de seis mil pesos ($ 6.000).

   En lo que hace a los honorarios profesionales de la Dra. Colalongo, ellos han sido bien diferidos por el sentenciante, desde que la citada Letrada no aportó su número de inscripción en la Caja respectiva conforme lo estipulado en el art. 2, inc. "b" de la ley 17.250.

   Asimismo, no habrá de fijarse emolumento alguno respecto de los profesionales de mención por el trámite seguido ante esta Alzada, puesto que en esta Instancia no efectuaron presentación alguna. En tanto que la regulación ha realizarse en tal sentido respecto de los Dres. Jaime Smart y Eduardo Frola deberá ser propuesta, no obstante haber dado cumplimiento con la ley previsional, hasta tanto se efectúen los cálculos pertinente en la instancia anterior.

   Por todo lo expuesto voto por: I.- DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Acusación Fiscal de Samuel Miara y de Beatriz Alicia Castillo de Miara en relación a las posibles falsedades documentales atinentes a las cédulas de identidad y pasaportes Nro. 11.902.171 y 11.902.172; y todo lo actuado en consecuencia, incluso del punto dispositivo IV de la sentencia impugnada en cuanto absuelve libremente de culpa y cargo a Samuel Miara y Beatriz Alicia Castillo de Miara en orden a los delitos de mentas por los que fueran acusados -Arts. 509, ss. y cc. del Código de Procedimientos en Materia Penal-; II.- CONFIRMAR el punto dispositivo I de la sentencia recurrida, en cuanto NO HACE LUGAR a la excepción de amnistía interpuesta por la defensa de los procesados Samuel Miara y Beatriz Alicia Castillo de Miara en relación a los artículos 2do. de la ley 23.521 y 5to. de la ley 23.492 a fs. 3744/3747 -arts. 443, inc. 5to. y 445 párrafo segundo del Código de Procedimientos en Materia Penal y 59, inc. 2do. del Código Penal-; III.- CONFIRMAR el punto dispositivo I de la sentencia recurrida, en cuando NO HACE LUGAR a la excepción de falta de acción postulada por la defensa de Samuel Miara y Beatriz Alicia Castillo de Miara a fs. 3744/3747 -arts. 443, inc. 3ro. y 445, párrafo segundo del Código de Procedimientos en Materia Penal-; IV.- DECLARAR LA PRESCRIPCION de la acción penal respecto de Samuel Miara y Beatriz Alicia Castillo de Miara, en relación a los delitos de falsedad ideológica relativos a las partidas de nacimiento de los menores Gonzalo Javier y Matías Angel Reggiardo Tolosa y de los documentos nacionales de identidad nros. 11.902.171 y 11.902.172 de los mismos que fueron enunciados en los puntos dispositivos II y III de la sentencia apelada, los que consecuentemente se REVOCAN PARCIALMENTE en tal sentido y SOBRESEER PARCIAL Y DEFINITIVAMENTE en la causa, respecto de los nombrados -arts. 62, inc. 2do. y 293 del Código Penal y 443, inc. 8vo. y 454 del Código de Procedimientos en Materia Penal-; V.- CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo II de la sentencia impugnada en cuanto condena a SAMUEL MIARA por se coautor penalmente responsable de los delitos de retención y ocultamiento de menores de 10 años, reiterado -dos hechos- que concurren realmente entre sí; ELEVANDO el monto de la pena a DOCE AÑOS DE PRISION, accesorias legales y costas de ambas instancias -arts. 12, 29, inc. 3ro., 45, 55 y 146 del Código Penal y 144 del Código de Procedimientos en Materia Penal-; VI.- CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto constitutivo III de la sentencia en crisis por cuanto considera coautora criminalmente responsable a BEATRIZ ALICIA CASTILLO DE MIARA, de los delitos de retención y ocultamiento de menores de 10 años reiterado - dos hechos - que concurren realmente entre sí; ELEVANDO el monto de la pena a CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, accesorias legales y costas de ambas instancias -arts. 12, 29, inc. 3ro., 45, 55 y 146 del Código Penal y 144 del Código de Procedimientos en Materia Penal-; VII.- CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo V del fallo apelado, en cuanto declara que Samuel Miara ha permanecido en detención hasta el día de la sentencia por espacio de seis años y dos meses, DEJANDO SIN EFECTO la fecha de vencimiento de la pena, DEBIENDO el Sr. Juez de grado oportunamente cumplir con lo establecido en el Considerando VI, párrafo segundo donde fuera tratado; VIII.- CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo VII de la sentencia recurrida en cuanto regula los honorarios profesionales de la Dra. Ibarra, ELEVANDOLOS a la suma de seis mil pesos ($ 6.000) (arts. 6 y 45 de la ley 21.839); IX.- CONFIRMAR el punto dispositivo VIII del decisorio impugnado, en cuanto pospone la regulación de honorarios de la Dra. Mabel Colalongo, hasta tanto dé cumplimiento con el art. 2, inc. "b" de la ley 17.250. X.- DIFERIR la regulación de honorarios de los Dres. Jaime Smart y Edgardo Frola por su labor en esta Alzada, hasta tanto sean calculados los de primera instancia.

El Dr. Luraschi dijo:

1. La lectura de las actuaciones así como el voto emitido en primer término por el distinguido magistrado Dr. Irurzun, llevan al ahora opinante a la adhesión del sentido y conclusión propiciado, en cuanto al planteo de nulidad efectuado por el Representante del Ministerio Público ante este Tribunal.

   En efecto, surge claramente de la compulsa de la presente causa, que la extradición de los imputados SAMUEL MIARA y BEATRIZ ALICIA CASTILLO DE MIARA, fue solicitada para someterlos a proceso, respecto de determinados delitos distintos del de falsedad ideológica de documento público - dos cédulas de identidad Nros. 11.902.171 y 11.902.172 y dos pasaportes con igual numeración respectivamente -; también se observa que no fue requerido el consentimiento del Estado que otorgó la entrega del matrimonio Miara, con posterioridad a dicho pedido de extradición, conforme lo normado por el art. 17, inciso a) del Tratado de Derecho Penal Internacional, suscripto en Montevideo el 23 de enero de 1989.

   Por ello, resulta evidente la nulidad parcial de la acusación efectuada por el Sr. Fiscal de Primera Instancia, respecto de la falsificación de estos documentos y todo lo actuado en consecuencia, incluido el punto IV de la sentencia en crisis.

2. En relación a la excepción opuesta por la defensa del matrimonio MIARA, sobre la falta de acción, adheriré al voto emitido por el Dr. Irurzun, a cuyo contenido me remito, toda vez que resultan incontrastables las constancias obrantes en autos, que acreditan la real identidad de los mellizos Gonzalo Javier y Matías Angel y, por tanto, la legitimación de la querella para actuar en tal carácter.

   Así, las de fojas 3.428 y 3.444, que dan cuenta de la declaración efectuada el día 14 de mayo de 1993, por el Titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 56, de los nombrados hermanos, como hijos de Juan Enrique Reggiardo y María Rosa Ana Tolosa; las de fojas 1.410/40 y 1.445/6, consistentes en el examen pericial de histocompatibilidad practicado por la "Dirección del Banco Nacional de Datos genéticos", que arrojó como resultado un 99,68% de probabilidad de abuelidad para Matías Angel y un 99,79% para Gonzalo Javier; y las de fojas 1.779/91 y 1.760/1, que dan cuenta del estudio realizado mediante biología molecular, que confirma el resultado arrojado por el examen anteriormente citado; todas las cuales fueron legalmente producidas.

3. Con respecto a la excepción planteada por la defensa de los esposos MIARA, sobre la extinción de la acción por amnistía, fundada en la pretendida inconstitucionalidad de los artículos 5 y 2 de las leyes 23.492 y 23.521 respectivamente, no sólo adhiero por los mismos fundamentos a la solución propiciada por el Dr. Irurzun, sino que además remarcaré la profunda contradicción en la que incurre la defensa, pues su propio planteo también lleva al suscripto a arribar a la misma conclusión.

   Ambas leyes, llamadas de "punto final" y "obediencia debida" respectivamente, excluyen de la exención de punición a los autores de delitos perpetrados en perjuicios de menores, como los que se imputan a SAMUEL MIARA y BEATRIZ ALICIA CASTILLOS DE MIARA en autos, y esta exclusión, tal como lo expresó el Magistrado cuyo voto me precede, no vulnera, de manera alguna, el principio de igualdad amparado por la Constitución Nacional.

   A dicha exposición me remito, en honor a la brevedad.

   Pero, aún en el supuesto de admitirse esta circunstancia, y declararse inconstitucional la exclusión contenida en los artículos cuestionados, debería efectuarse el siguiente análisis, que concluiría también con el rechazo de la excepción opuesta por la defensa de ambos imputados.

   La ley 23.521 remite, en su artículo 1º, a los delitos referidos en el artículo 10, punto 1 de la ley 23.049, que son "...los que resulten imputables al personal militar de las Fuerzas Armadas y al personal de las Fuerzas de Seguridad, policial y penitenciario, bajo control operacional de las Fuerzas Armadas, y que actuó desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 26 de septiembre de 1983 en operaciones emprendidas con motivo alegado de reprimir al terrorismo, y que estén previstas en el Código Penal" (el subrayado me pertenece)  (1).

   Ahora bien, durante todas las etapas del proceso, ambos procesados negaron conocer el origen de los menores, así como también negaron haber sospechado que los niños pudieron haber sido obtenidos mediante algún procedimiento vinculado a este tipo de operaciones "antiterroristas".

   En este sentido, al prestar declaración indagatoria, Samuel MIARA expresó que nunca pensó que la verdadera madre de los menores podría haber estado detenida a disposición del P.E.N. o de alguna autoridad militar "...si pasó por su mente que los menores pudieron haber quedado abandonados luego de algún procedimiento en que hubiera habido muertes, aclara que si en un primer momento hubiera sabido que los niños que le entregaron eran producto de algún manejo ilícito, no los hubiera aceptado".

   De igual manera, al prestar declaración indagatoria Beatriz Alicia CASTILLO, refirió "...De haber sabido que los niños pertenecían a otra persona, no hubiese podido estar con la conciencia tranquila".

   Resulta pues contradictoria su pretensión de incluir los ilícitos que en esta causa se imputan a sus pupilos, dentro de las disposiciones de esta ley, cuando, ateniéndose a su propia estrategia, debería también concluirse que no corresponde la aplicación de las eximentes regladas por las leyes 23.492 y 23.521.

4. En relación al planteo de extinción de la acción por prescripción, respecto de los delitos de falsedad documental y supresión de estado civil, coincido parcialmente con la conclusión a la que arriba el Dr. Irurzun sobre el ilícito citado en el último término.

   En efecto, compartiendo en un todo su exposición, no corresponde expedirse al respecto toda vez que no se ha acreditado en autos la perpetración de esta conducta disvaliosa, pues no se ha probado el propósito de causar perjuicio requerido en el tipo descrito por el art. 139, inciso 2º del Código Penal.

   Sin embargo, he de disentir con el distinguido Magistrado preopinante, coincidiendo con la solución esbozada por el a-quo en el punto I de la sentencia en crisis, en cuanto rechaza la excepción de prescripción de la acción respecto del delito de falsedad ideológica de documento público -dos actas de nacimiento y dos D.N.I.- por las razones que pasaré a detallar.

   A-En primer término, para resolver este punto, entendiendo de utilidad recordar los fundamentos y naturaleza jurídica del instituto de la prescripción de la acción penal.

   Al tratar este tema Oscar Vera Barros en "La prescripción penal en el Código Penal -Tesis doctoral -" expresa:

   "Para el Código Penal, tal como fue sancionado por la ley 11.179, la prescripción se fundaba exclusivamente en el transcurso del tiempo.

   Cuando el tiempo pasa, la sociedad olvida y el interés del castigo desaparece, dicen los Legisladores del Proyecto de 1917, concepto que repite la Corte Suprema cuando expresa que la prescripción de la acción se funda en el olvido presunto de la infracción y en la falta de interés social en castigar un delito después de cierto tiempo" (caso ROIGZT Fallos 194-245 del 18.11.42, caso ZENON GOMEZ 201-63 del 23.2.45).

   Hasta la sanción de la ley de Fe de Erratas (Ley 11.221 del 21.9.1923), que introduce la interrupción por la comisión de otro delito, nada detenía la marcha ininterrumpida del tiempo.

   A partir de ella, además del transcurso del tiempo, resulta necesaria "la buena conducta del imputado".

   "La comisión de un nuevo delito demuestra que aquél no se ha enmendado, por lo cual, un sujeto en estas condiciones, no puede ser amparado por los beneficios del instituto" (Conforme Vera Barros, ob. cit.).

   En 1949 (Ley 13.569 del 21.10.49), se introduce la interrupción procesal de la prescripción, cuyo fundamento podría definirse como un castigo a la negligencia de la autoridad o como un resguardo a la buena fe del que prescribe.

   B- Ahora bien, previo a todo análisis, dejaré sentada mi opinión, en cuanto a la ausencia, en este caso concreto, de uno de los fundamentos del instituto de la prescripción, como es el desinterés del Estado y la sociedad, al dejar transcurrir el tiempo sin investigar los ilícitos aquí estudiados

   En este sentido, no puede interpretarse dicho transcurso del tiempo como un real desinterés del Estado y la sociedad por perseguir estas conductas.

   Desde esta perspectiva, deben tenerse en cuenta las circunstancias de tiempo y lugar que rodearon estos hechos ilícitos.

   Los mismos ocurrieron el día 19 de mayo de 1977, apenas superado el primer año del gobierno de facto en la República Argentina.

   En el caso concreto a estudio, se encuentra probado que SAMUEL MIARA cumplía funciones en la Superintendencia de Seguridad Federal de la Policía Federal, durante los años 1976/7.

   De las constancias mismas de la presente causa, se desprenden las dificultades y riesgos a los que se veían expuestos quienes intentaban colaborar en el esclarecimiento de conductas como las que aquí se han investigado.

   En efecto, basta como ejemplo de lo expresado precedentemente, la desaparición de la partera Delgadillo y su marido, luego de haber comentado a la presunta familia sanguínea de los niños, Ross de Rossetti, su intervención en el parto de los mellizos, que tuviera lugar en la Unidad 8 de Olmos, del Servicio Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires, referida por los testigos que deponen a fojas 118; 852 y 1159; 1294/5; 1327/8; 1359/60; de las declaraciones testimoniales de los Dres. Rodolfo Enrique Tessari y Esteban Alejandro Vera, que luego de ser contactados por dicha familia, fue interrogado el primero, por el Servicio de Inteligencia del Servicio Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires y trasladado el último a Bahía Blanca.

   Sólo luego de una transformación, que se operó paulatina y progresivamente, el Estado reasumió su rol, evidenciando de igual manera, paulatina y progresivamente, su real interés por descubrir y castigar actividades ilícitas como las que en esta causa se han probado.

   Una vez que esto ocurrió, dificultó esta tarea la actitud temerosa y reticente de quienes habían intervenido, colaborado o conocido algún aspecto de estas conductas delictivas.

   Obsérvense, en este sentido, las declaraciones de fojas 118; 171, 908 y 1.150; 172, 652 y 958; 852 y 1.159; 1.294/5, 1327/8, todas las cuales fueron recibidas prácticamente diez años después de haber sido cometidos los ilícitos investigados y alrededor de tres años después de haberse reinstaurado el régimen democrático de gobierno.

   A esta altura del análisis, cabe preguntarse si podemos afirmar que el lapso de tiempo que transcurrió desde la fecha de comisión de la falsedad de las actas de nacimiento y los D.N.I. correspondientes a los mellizos, hasta el día en que ambos esposos Miara fueron vinculados a esta causa, revela el desinterés en reprimir esta conducta, que pretende castigar la figura de la prescripción de la acción.

   Podría exigirse al Estado instaurado con el gobierno de facto, una actitud persecutoria de este tipo de conductas, cuando desde el propio Estado se las amparaba?.

   Desde otra perspectiva, podría siquiera imaginarse que el legislador dio vida al instituto de la prescripción con el objeto de amparar organizaciones criminales, enquistadas en los mismos estrados del poder?.

   Por lo tanto, entiendo que la solución a adoptarse en el presente caso, debe merituar estas especiales circunstancias históricas, que son también consideradas por el Sr. Fiscal de Primera Instancia, al formular acusación, en un acápite aparte.

   C- Por último, debe verificarse si en el tiempo transcurrido desde la fecha de comisión del ilícito en estudio, no se ha visto interrumpido el plazo de prescripción de la acción, ya sea por la comisión de un nuevo delito o por la existencia de algún acto procesal que revista calidad de "secuela de juicio" (art. 67 del C.P.).

   El término de la prescripción que corresponde al delito de falsedad ideológica de documento público (8 años -art. 293 del C.P.), que comienza a contarse desde la fecha de su comisión (19/5/77), se encuentra plagado de síntomas de esa paulatina predisposición estatal a que hice referencia en el apartado B, a saber:

   a) Con fecha 8 de junio de 1984, el Juzgado Penal Nro. 2 de La Plata recibe declaración testimonial a SAMUEL MIARA (fs.77), evidenciando el contenido del interrogatorio, la imputación de las conductas investigadas en la presente causa, valiendo como ejemplo la expresa pregunta que se le formuló "...sobre si del fruto de su matrimonio tiene hijos contestó...".

   Sin entrar a cuestionar la actuación del Titular de dicho juzgado, en cuanto a la formulación de preguntas de cargo en un interrogatorio testimonial, considero que tal pieza procesal es una manifestación expresada de un paulatino ánimo persecutorio de la sociedad, razón por la cual, para este caso concreto, le otorgo carácter interruptivo.

   b) En igual sentido, es dable observar que, a fs. 330 y con fecha 23 de enero de 1986, en el mismo juzgado dispuso la captura del matrimonio MIARA, posteriormente revocada por la Cámara de Apelación en lo Penal de La Plata.

   Cabe citar aquí la jurisprudencia mayoritaria, que otorga al derecho en el cual se dispone la captura del encausado, la entidad interruptiva propia de la "secuela de juicio": C.C.C. Sala V, causa "KALDROVICH M.", rta. el 12.6.70; C.C.C. Sala V "GUERECICH M.", rta. el 16.7.65, publ. L.L. Tº 121, pág. 666, fallo 12.965-S; C.C.C. Sala III "ARIAS R.", rta. el 13.8.57, publ. J.A. 1967-IV-402; C.C.C. Sala IV "PEREZ BARROS E.", rta. el 17.12.74, publ. B.B.I. Entrega 1-1975; C.C.C. Sala IV "KARBUSZKY SHAVERZ F.", rta. el 18.9.79, publ. B.B.I. 1980-III-34.

   En igual sentido, en la obra "Prescripción de la acción penal", Tomo 1, página 134, Adolfo Calvete expresa "Disponer la captura con la pesquisa, constituyendo un acto positivo emanado de sus facultades y en ejercicio de la jurisdicción que le acuerda la ley procesal".

   c) Con fecha 13 de febrero de 1987, el Juzgado Criminal y Correccional Federal 6 dictó la prisión preventiva de los nombrados MIARA, con el fin de obtener su extradición.

   Sin perjuicio de los distintos actos procesales precedentemente citados, que interrumpen el plazo de la prescripción en estudio, cabe agregar la causal de interrupción de la misma por "la comisión de otro delito" (art. 67 del C.P.).

   En el caso que nos ocupa, el "otro delito" que provoca la interrupción de la prescripción de la acción del delito de falsedad ideológica de documento público, consiste en el de retención y ocultamiento de menores de diez años.

   Este ilícito comenzó a ejecutarse el 16 de mayo de 1977 y cesó su comisión el 3 de mayo de 1989, fecha en la cual regresaron ambos imputados al país, junto con los menores.

   Tratándose de un delito de carácter permanente o continuado, el mismo, "según la doctrina tradicional (Carrara), está constituido por varias acciones violatorias de un mismo género de delito, ejecutadas con unidad de intención (idéntico proyecto o designio criminoso). Hay solución de continuidad entre una y otra infracción, pero el todo, a los fines de la pena, constituye un delito único" (Conf. Vera Barros, ob. cit.).

   Se trata de "varios hechos dependientes" considerados a los efectos indicados como una "unidad de delito" (véase R.C. Núñez en notas al Tratado de Manzini, Tº 3, pág. 414, nº 1; pág. 417, nº 2 y pág. 421, nº 3).

   "En el delito permanente, lo que se prolonga en el tiempo es la consumación. La acción que perfecciona el tipo se puede prolongar voluntariamente en forma ininterrumpida, de modo que todos los momentos de ese estado pueden imputarse como consumación. En estos delitos hay un estado de consumación: ésta se realiza con la perfección del tipo, pero se agota recién cuando concluye la actividad que prorrogaba en el tiempo el estado de consumación" (Conf. Vera Barros, ob. cit.).

   Este tipo de delitos se caracterizan "por crear una situación invariablemente típica y antijurídica, la que solamente cesa cuando un cambio en la acción hace que el hecho deje de cometerse" (Conf. Vera Barros, ob. cit.).

   Es por estas características que, si bien este delito comenzó a ejecutarse con anterioridad al ilícito cuyo plazo de prescripción pretende interrumpirse, su consumación se extendió en el tiempo con posterioridad a la comisión del último, revelando en cada nueva acción desplegada por los imputados con posterioridad a ese momento, su renovada intención de delinquir.

   En efecto, tal como lo puse de manifiesto en el aparato A de este punto II, al tratar los fundamentos de la prescripción de la acción penal, uno de ellos consiste en la "buena conducta" de quien pretende prescribir.

   Mal puede calificarse de buena, la conducta desplegada por el matrimonio MIARA, el que intentó hasta las últimas consecuencias continuar reteniendo y ocultando a los menores, revelando de esta manera su conducta antisocial, al margen de la ley, contrariando de esta forma uno de los principios básicos del instituto.

   En este sentido, la C.C.C. Federal, Sala Penal, en causa "ZABALA, G.", rta. el 10.9.48 (publ. en J.A., 1948-IV-176) sostuvo que al cometer el encausado un nuevo delito "...no puede ser amparado por éste por la prescripción, pues su reincidencia en el delito, con su inconducta, ha demostrado que no guardó una conducta honorable durante el tiempo suficiente para justificar una regeneración, que es el fundamento de la prescripción en materia penal".

   Por otra parte, el término "comisión de otro delito" contenido en el art. 67 del Código Penal comprende todo el estado de consumación del mismo (véase R.C. Nuñez, en notas al Tratado de Manzini, Tº V, pág. 648, IV, B).

   Por último, no se advierten razones para adoptar un criterio adverso al que el propio Código Penal sienta, en su art. 63, en cuanto establece como punto de partida, para el cómputo del plazo de prescripción en los delitos continuos, el momento en que éste cesó de cometerse.

   En efecto, no se discute que comienza a computarse el plazo de prescripción, en este tipo de delitos, luego del último acto de consumación.

   Siendo éste el criterio sentado por los legisladores para fijar el punto de partida desde el cual se computará el plazo de prescripción de la acción de los delitos continuos, no se advierten razones que justifiquen cambiar de criterio, para fijar el momento que se computará, en el caso de encontrarnos con un delito de esta especie, que interrumpa el plazo de prescripción de otro delito.

   En ambos casos, se trata del momento que se tomará como de comisión del ilícito continuo o permanente.

   Por qué razón debería, en este supuesto, computarse como fecha de comisión del delito de retención y ocultación de menores de diez años, como pretende la defensa de los Miara, la fecha en que comenzó a cometerse este ilícito y no, la fecha en que cesó de cometerse?.

   Por los fundamentos aquí expuestos, soy de opinión que corresponde rechazar la petición de la defensa del matrimonio Miara, de la declaración de prescripción de la acción penal respecto del delito de falsedad ideológica de documento público.

5. Por último, en cuanto a la calificación de las conductas que se reprochan en autos a SAMUEL MIARA y ALICIA BEATRIZ CASTILLO DE MIARA, coincido con el Magistrado preopinante, en lo que respecta al delito de retención y ocultamiento de menores de diez años (art. 146 del C.P.), enrostrado a ambos en calidad de autores, reiterado en dos oportunidades.

   También coincido con el Dr. Irurzun, tal como lo referí en el párrafo segundo del punto IV, en relación a la ausencia de pruebas que acrediten en esta causa, el propósito de causar perjuicio, elemento constitutivo del tipo descripto en el art. 139, inciso 2º del Código penal.

   Ahora bien, respecto de las falsedades de los documentos mencionados "supra" -certificados expedidos por la partera, actas del registro de Estado Civil y Capacidad de las personas, documentos nacionales de identidad y certificados de nacimiento-, he de discrepar con el voto precedente, teniendo en cuenta mi posición sentada en el punto IV, en lo que respecta a la no prescripción de la acción de este ilícito.

   Así, y en lo que hace a las falsedades cometidas respecto de los certificados médicos de nacimiento de los mellizos Reggiardo Tolosa, comparto lo sostenido por el sentenciante en cuanto sostiene que se trata de dos documentos públicos, que resultan -por lo menos y hasta lo aquí acreditado- ideológicamente falsos, toda vez que en ellos el médico firmante certifica que el 16 de mayo de 1977, en el Hospital José María Penna de esta ciudad se produjo el nacimiento de Gonzalo Javier y Matías Angel Miara, hijos biológicos del matrimonio Samuel Miara y Beatriz Alicia Castillo.

   De este modo, y como quedó acreditado en la causa, tales certificados acreditan falsamente las circunstancias de tiempo y lugar en que se produjo el nacimiento de los mellizos, así como también dan cuenta de una relación de filiación inexistente.

   Ahora bien, no se ha determinado en autos si los datos que contiene fueron insertados antes, después o en forma coetánea a la firma legítima de la partera Octavio. Sin embargo, ninguna duda existe de que fueron los procesados quienes aportaron sus nombres completos, números de documentos y dirección, así como los nombres que dieron a los niños que hicieron propios.

   Como bien lo afirma el a quo, ello lleva a concluir que la documentación ideológicamente falsa no se habría podido confeccionar del modo en que se encuentra, sin la imprescindible participación de los imputados, quienes personalmente o por interpósita persona, aportaron los datos personales indicados precedentemente, de modo tal que ambos resultan partícipes necesarios del delito en cuestión en los términos del art. 45 de Código Penal.

   Posteriormente, y contando ya con la "certificación de nacimiento otorgado por el médico o la partera", se produjo la inscripción del nacimiento de los menores en el libro de actas de nacimientos del Registro Civil y la emisión de la correspondiente partida de nacimiento y del documento nacional de identidad, actuar que, como se sostuvo en el precedente "Lavallen", constituye única falsedad ideológica.

   Ello así, puesto que si bien el accionar del autor desemboca en la confección de diversos documentos, éste desarrolla un solo hecho que es el acto de la inscripción -acta de nacimiento-, del cual se deriva como necesaria consecuencia la expedición de los otros dos documentos en cuestión -partida de nacimiento y D.N.I.-. Corrobora esta conclusión la prueba colectada en autos, que acredita que los documentos ideológicamente falsos obtenidos como consecuencia de la inscripción fueron refrendados por la misma persona, el mismo día, con la misma lapicera y similares grafías.

   Pero el hecho en autos se halla reiterado en dos oportunidades puesto que tal accionar se repitió en la inscripción de cada uno de los niños (conf. doctrina sentada en la causa "Lavallen", tantas veces citada).

   Por lo demás, resulta acertado el análisis del sentenciante en cuanto considera autor responsable por esta falsedad exclusivamente a Samuel Miara, descartando toda participación ni ayuda de parte de su esposa quien por las constancias no se ve comprometida en estos hechos. En virtud de ello, deberá Miara responder en calidad de autor responsable del delito falsedad ideológica de documento público, reiterado en dos oportunidades (las dos actas registrales), y absolverse a Beatriz Alicia Castillo en orden a tales ilícitos por los que fuera acusada.

6. Por último, adhiero a la conclusión arribada en los puntos V, VI y VII del voto del Dr. Irurzun, relativas a la imposición de costas de Primera Instancia y de esta Alzada, a los imputados; a la confirmación de la declaración del tiempo de detención de Samuel Miara y a la regulación de honorarios de las letradas asistentes de la querella.

   Por todo lo expuesto, voto por:

   I) RECHAZAR el planteo de inconstitucionalidad formulado por la defensa de Samuel Miara y Beatriz Alicia Castillo de Miara, en relación a los arts. 2 de la ley 23.521 y 5 de la ley 23.492, obrante a fs. 3744/7;

   II) DECLARAR la nulidad parcial de la acusación efectuada por el Fiscal de Primera Instancia, respecto a las posibles falsedades documentales de las cédulas de identidad y pasaportes nros. 11.902.171 y 11.902.172; y todo lo actuado en consecuencia;

   III) RECHAZAR la falta de acción opuesta por la defensa de los imputados Samuel Miara y Beatriz Alicia Castillo de Miara, de fojas 3744/7.

   IV) RECHAZAR el planteo de prescripción de la acción formulado por la defensa de Samuel Miara y Beatriz Alicia Castillo de Miara, que luce a fs. 3744/7.

   V) CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo II de la sentencia apelada, condenando a Samuel Miara de ser coautor penalmente responsable de los delitos de retención y ocultamiento de menores de diez años, reiterado -dos hechos- que concurren realmente entre sí, en concurso real con el de falsedad ideológica, por haber hecho insertar declaraciones falsas en instrumentos públicos, cometida también en dos oportunidades -actas del Registro Civil nros. 5.670.447 y 5.670.448-, en concurso real con falsedad ideológica de documento público (certificados médicos), reiterado en dos oportunidades, en calidad de partícipe necesario, ELEVANDO el monto de la pena a DOCE AÑOS DE PRISION, accesorias legales y costas de ambas instancias -arts. 12, 29 inciso 3, 45, 55, 146 y 292 del Código Penal y 144 del Código de Procedimientos en Materia Penal;

   VI) CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo III de la sentencia apelada, en cuanto considera coautora penalmente responsable a Beatriz Alicia Castillo de Miara, de los delitos de retención y ocultamiento de menores de diez años, reiterado -dos hechos-, que concurren realmente entre sí, en concurso real con falsificación ideológica de documento público (certificados médicos), reiterado en dos oportunidades, en calidad de partícipe necesario, ELEVANDO el monto de la pena a CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, accesorias legales y costas de ambas instancias -arts. 12, 29 inciso 3, 45, 55, 146 y 293 del Código Penal y 144 del Código de Procedimientos en Materia Penal-;

   VII) ABSOLVER libremente de culpa y cargo a Beatriz Alicia Castillo de Miara en orden al delito de falsedad ideológica de documento público cometido en dos oportunidades (acta de nacimiento-partida de nacimiento-D.N.I. de cada uno de los mellizos), por los que fuera acusada;

   VIII) CONFIRMAR el cálculo del tiempo sufrido en detención por Samuel MIARA;

   IX) CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo VII de la sentencia recurrida en cuanto regula los honorarios profesionales de la Dra. Ibarra, ELEVANDOLOS a la suma de seis mil pesos;

   X) CONFIRMAR el punto dispositivo VIII en cuanto difiere la regulación de los honorarios de la Dra. Mabel Colalongo, hasta tanto se cumpla con lo dispuesto en el art. 2, inciso b, de la ley 17.250;

   XI) DIFERIR la regulación de honorarios de los Dres. Jaime Smart y Edgardo Frola por su labor en esta Instancia, hasta tanto sean calculados los de primera instancia.

El Dr. Cattani dijo:

Para el tratamiento de las diversas cuestiones que se debaten en los presentes actuados he de seguir, en términos generales, el orden establecido por quienes me precedieron en el Acuerdo señalando en cada punto las coincidencias y diferencias que pudiera mantener o con las propuestas formuladas y sus fundamentos.

1. Corresponde por ello dar tratamiento en primer lugar al planteo de nulidad parcial de la sentencia y la acusación, introducido por el Sr. Fiscal de Cámara, por abarcar ambos pronunciamientos las posibles falsedades ideológicas de las dos cédulas de identidad (Nros. 11.902.171 y 11.902.172) y los dos pasaportes con respectiva numeración, correspondientes a los mellizos Gonzalo Javier y Matías Angel Reggiardo Tolosa (documentos expedidos bajo el apellido Miara), adelantando desde ya mi opinión concordante con los votos precedentes respecto de la procedencia de la articulación deducida.

   En efecto y como ya se destacara, tales hechos no fueron incluidos en la petición extraditoria formulada por nuestro país a la República del Paraguay y, por ende, la concesión de la extradición que el citado Estado dictara respecto del matrimonio Miara no contempló esos eventos, por lo que los tribunales de nuestro país carecen de jurisdicción para dictar pronunciamientos en torno a tales hechos, sin que previamente se hubiera ampliado la petición extraditoria y esta hubiese sido concedida por el estado requerido, en los términos previstos por el art. 26, segundo párrafo, del Tratado de Derecho Penal de Montevideo de 1889 (ley 3.192).

   En lo que hace a los alcances de la nulidad parcial propiciada, concuerdo con lo sustentado por los votos precedentes en cuanto a que debe abarcar únicamente a los actos del plenario, es decir desde la Acusación Fiscal y todo lo actuado en consecuencia en lo referido a los documentos en cuestión, incluido en punto IV del fallo.

2. En el tratamiento de las excepciones articulado por la defensa, he de decir que:

   a.- Comparto la solución a que arriban los colegas que me precedieron en el Acuerdo, en cuanto a que la articulación defensista referida a las leyes 23.492 y 23.521 no puede prosperar. Ello así, puesto que, sin perjuicio de lo que pueda opinarse sobre la constitucionalidad de tales normas y de las excepciones que prevén respecto del beneficio que contemplan, debe destacarse que ellas no resultan aplicables a los hechos de autos.

   Es que tal como lo destaca el voto del Dr. Luraschi, las leyes de punto final y obediencia debida fijan su ámbito de aplicación remitiendo a lo dispuesto en el art. 10 de la ley 23.049, de modo que el beneficio de excepción en ellas previsto opera sobre los hechos "… que resulten imputables al personal militar de las fuerzas Armadas y al personal de las Fuerzas de Seguridad, policial y penitenciario, bajo control operacional de las Fuerzas Armadas, y que actuó desde el 24-3-76 hasta el 26-9-83 en operaciones emprendidas con motivo alegado de reprimir el terrorismo y que estén previstas en el Código Penal" (artículo citado).

   En este orden de ideas, al analizar el modo en que deben conciliarse los textos legales citados, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "… cabe en primer término precisar el alcance de las normas que se hallan en juego. El art. 10 de la ley 23.049 al que se refiere el art. 2 de la ley 23.492 exige el motivo alegado de reprimir el terrorismo en operaciones bajo control operativo de las Fuerzas Armadas para hacer efectiva la aplicación de la norma. El requisito impuesto, la alegación del motivo, no lo es por cierto, en ocasión de producir los acusados su defensa, lo que podría conducir a resultados disparatados, sino, como surge claramente del art. 10 citado, al momento de disponerse la comisión de los hechos por quienes ordenaban su ejecución desde el poder político. La norma al determinar el tipo de delitos al cual va a proceder su aplicación, expresa: "operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el terrorismo": resulta pues evidente que la alegación debe ser coetánea con el emprendimiento de la actividad y no basta para obtener su amparo la mera invocación por parte de un imputado en causa común…" (L.23-XII L.24-XXIII- Recurso de Hecho "López Fader, Guillermo Felix y Fossa, Roberto Guillermo s/testimonios de prisión preventiva" Considerando 6to., resuelta el 6-4-1993; en igual sentido y referido a la ley 23.521 causa C. 548 XXIV "Cano, Eduardo José s/privación ilegítima de la libertad calificada" rta. el 28-9-93).

   Tan categóricos argumentos fueron vertidos en un caso en que el motivo represor fue alegado en el ámbito del proceso y con posterioridad a la acaecencia del hecho.

   Vemos entonces que la doctrina reseñada resulta aplicable al caso que no ocupa, y que con mayor motivo corresponde excluir la aplicación de las leyes a los hechos de autos, puesto que, aún sin pasar por alto que los mellizos fueron dados a luz por María Rosa Ana Tolosa cuando se hallaba detenida en forma clandestina por disposición de autoridades del gobierno de facto, de ninguna constancia de la causa -ni siquiera de las propias declaraciones de los encartados- se desprende que alguno de los hechos que en concreto se endilgan al matrimonio Miara haya sido emprendido con el motivo alegado de reprimir el terrorismo en operaciones bajo control operativo de las Fuerzas Armadas, que las leyes en cuestión exigen como requisito para hacer efectiva su aplicación.

   Por lo demás, se halla acreditado en autos que los Miara mantuvieron la retención y ocultación de los menores de diez años -según el encuadre jurídico que oportunamente propiciaré- hasta el 3-5-89 en que retornaron al país extraditados desde la República del Paraguay, extremo que de ningún modo se condice con la finalidad represora exigida por la norma.

   b.- En lo que hace a la excepción de falta de acción, adhiero a la solución y a los fundamentos desarrollados por mis colegas en los votos anteriores, bastando citar a tal efecto las conclusiones obtenidas de los estudios periciales de fs. 1410/1441, 1543/1552 y 1779/1791.

   c.- Finalmente, al tratar la excepción de prescripción de la acción interpuesta por la defensa, el primer y segundo voto concuerdan en que no corresponde incluir en el análisis de la posible aplicación de tal excepción al delito de supresión de estado civil (art. 139 inc. 2do. del C.P.), y que consideran que tal ilícito no se encuentra demostrado en autos por la falta de acreditación de un elemento típico esencial para la configuración del delito, cual es el propósito de causar perjuicio, citando en tal sentido lo resuelto por este Tribunal en causa nro. 5452 "Lavallén, Rubén", rta. el 18-4-89, Reg. nro. 6440 de la Sala II.

   Debo destacar que como integrante del Tribunal en aquella época suscribí la resolución invocada adhiriendo al criterio mayoritario reseñado, criterio que reiteré al fallar en la causa "Ruffo, Eduardo y Otro", rta. el 16-2-93, reg. 9626 de la Sala II, y el que he de mantener también en este caso, por lo que coincido con mis colegas en cuanto a que el delito del art. 139 inc. 2do. del C.P. no debe ser incluido en el tratamiento de la eventual aplicación del instituto de la prescripción.

   Ahora bien, en lo que discrepan las ponencias de los jueces que me precedieron en este Acuerdo es si las falsedades ideológicas de documentos públicos demostradas en autos se encuentran o no prescriptas, punto en el cual he de coincidir con la solución propuesta por el voto del Dr. Luraschi.

   En efecto, comparto su postura exclusivamente en cuanto sostiene que en autos el plazo de prescripción de aquellos delitos se ha visto interrumpido por la "comisión de otro delito", cual es el previsto por el art. 146 del Código Penal.

   Es que el citado ilícito, en su modalidad de ocultación y retención de menores de diez años -en el que encuadra la conducta de los procesados- es de carácter permanente (ver R. C. Nuñez "Derecho Penal Argentino" Parte Especial Tomo V Ed. Bibliográfica Omeba 1967 pág. 62). Por ello, debe tenerse presente que en esta clase de delitos "…el mantenimiento del estado antijurídico cerrado por la acción punible depende de la voluntad del autor, de manera que en cierto modo el hecho se renueva continuamente…"; así se da una unidad de acción típica en la que el hecho punible crea un estado antijurídico mantenido por el autor mediante cuya permanencia se sigue realizando ininterrumpidamente el tipo, de modo que la creación del estado antijurídico forma con los actos destinados a su mantenimiento una acción unitaria (conf. H. H. Jescheck "Tratado de Derecho Penal" Ed. Bosch, 3ra. edición págs. 357 y 997/998).

   En igual sentido sostiene Zaffaroni que "…En atención a la forma de consumación, debemos distinguir entre tipos instantáneos y permanentes. Toda conducta típica tiene un momento consumativo, pero en algunos la consumación es susceptible de prolongarse en el tiempo sin solución de continuidad, dando lugar a una "permanencia" o "continuidad" en la actividad consumativa…", destacando que la importancia de la distinción finca particularmente en las consecuencias procesales, entre las que menciona el momento a partir del cual comienza a contarse la prescripción (Eugenio Raúl Zaffaroni, "Tratado de Derecho Penal - Parte General" Ed. Ediar 1981, Tomo III pág. 293).

   De este modo, y si bien el comienzo de la ejecución de la retención y ocultación aparecería como anterior a la falsedad ideológica de los documentos, su consumación se extendió en el tiempo a la comisión de las falsedades, ya que la realización ininterrumpida del tipo de retención y ocultación de menores por el matrimonio Miara Castillo creó una situación antijurídica que se mantuvo hasta que se logró su compulsiva vuelta al país y la consecuente disposición de los menores, revelando este actuar antijurídico mantenido en el tiempo por los imputados, su renovada intención de delinquir.

   Así, siguiendo el criterio sustentado a fs. 32943295, y aún sin perjuicio de la exclusión de los hechos cometidos respecto de las cédulas de identidad y pasaportes de los mellizos, la comisión de aquel hecho interrumpe el curso de la prescripción de las falsedades documentales en los términos del art. 67 del Código Penal, interrupción esta que, como bien lo destaca el voto del Dr. Luraschi, perdura hasta tanto el nuevo delito cesa de cometerse, puesto que ese es el momento en que se agota el delito permanente y, además, así se desprende de una interpretación armónica de los art. 63 y 67 del Código Penal.

3. a- Llegado el momento de pronunciarse sobre el fondo de la cuestión, he de compartir lo expresado por mis colegas en sus respectivas ponencias, en torno a la acreditación de la materialidad de los hechos y la responsabilidad que en ellos cupo a Samuel Miara y Beatriz Alicia Castillo, y su consecuente propuesta confirmatoria de la resolución condenatoria dictada en la instancia anterior en orden al delito de retención y ocultación de los menores de diez años Gonzalo Javier y Matías Angel Reggiardo Tolosa.

   Sin perjuicio de ello, he de agregar a lo ya expuesto algunas consideraciones en relación a la alegada ausencia de dolo por parte de los encausados, argumento en el cual los Dres. Jaime Smart y Edgardo Frola fundaron su defensa relativa a esos hechos.

   Y en este sentido debe destacarse en primer lugar que, como bien lo señalara el Dr. Bruzzone en su escrito acusatorio, se encuentra por demás acreditado en autos que tanto Samuel Miara como Beatriz Alicia Castillo llevaron a cabo su accionar con un acabado conocimiento de los elementos del tipo objetivo del ilícito que se les imputa.

   Cabe citar como manifestaciones de ese conocimiento y voluntad de realización las siguientes circunstancias:

   -El hecho de que luego de la pérdida del embarazo sufrida por Alicia Beatriz Castillo de Miara en el mes de febrero de 1977, el matrimonio haya simulado su continuación hasta mediados de mayo de ese año, justificando la permanencia de la mujer en casa de una cuñada por supuestos problemas, apareciendo nuevamente en su casa cuando ya estaba en posesión de los mellizos que hicieron pasar como propios.

   -Los procesados no son los padres biológicos de los niños, circunstancia que fue admitida por ellos al declarar que los recién nacidos les fueron entregados en su domicilio el 16 de mayo de 1977 por el jefe de Miara, Comisario Antonio José Benito Fioravanti.

   -Manifestaron además que no quisieron insistir en preguntas relativas al origen de las criaturas por temor a que se las sacaran y, paralelamente a ello, admitieron no haber efectuado gestión alguna de adopción o entrega que regularizara la tenencia que de hecho iniciaron, lo cual demuestra que tenían con0ocimiento, a lo menos con dolo eventual, de que los niños no eran abandonados ni carecían de familia.

   -Por el contrario, los inscribieron ante el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas como si fueran sus padres biológicos, valiéndose para ello de un certificado médico de nacimiento ideológicamente falso.

   De lo reseñado precedentemente se desprende claramente que los procesados sabían que se trataba de menores de diez años, de quienes ellos no eran padres biológicos y que, no siendo abandonados, habían sido sustraídos de sus familiares. En ese conocimiento, los retuvieron y efectuaron todos los actos de ocultamiento necesarios, de modo que aparecieran como si fueran propios, situación que hicieron perdurar hasta que fueron puestos a disposición de la justicia el 3 de mayo de 1989.

   Es más, tanto conocían, que previeron y se prepararon para la entrada en posesión de los chicos. Así, como un paso previo al inicio de la retención, pero como parte importante de la ocultación, simularon la continuación del embarazo perdido, apariencia que Beatriz Alicia Castillo de Miara sostuvo en connivencia con su esposo entre fines de febrero y mediados de mayo del año 1977.

   A lo expuesto debe agregarse que la renovada voluntad del matrimonio Miara Castillo de continuar con la retención y ocultación de los menores, aparece cabalmente evidenciada con la conducta observada por ambos cuando fueron citados por la justicia para la realización de un estudio de histocompatibilidad que demostrara o descartara su paternidad respecto de los mellizos, momento en el cual se ausentaron de su residencia habitual llevándose consigo a los niños, siendo necesario acudir a una petición internacional de extradición a la República del Paraguay donde se refugiaron, para lograr su regreso a nuestro país y su consecuente sometimiento al presente proceso.

   De este modo, ha quedado descartada por completo la ausencia de dolo sostenida por la defensa de los procesados y se ha demostrado que Samuel Miara y Alicia Beatriz Castillo en todo momento tuvieron conocimiento y voluntad de ocultar y retener a los menores de diez años Gonzalo Javier y Matías Angel Reggiardo Tolosa.

   Sin perjuicio de ello, cabe mencionar que resulta difícil de conciliar la versión brindada por Miara con su función policial a la época de los sucesos y con los destinos en los que estuvo asignado y las actividades a las que se lo vinculó en el ejercicio de tales funciones.

   En este sentido, cabe hacer mención que, como bien lo señalara el voto del Dr. Irurzun, Samuel Miara se inició como policía a mediados del año 1963, desempeñándose entre principios de 1974 y 1975 como Inspector de la Superintendencia de Seguridad Federal, pasando luego al Departamento de Delitos Federales hasta el año 1976. En el mes de marzo de ese año se lo destina a la Dirección General de Inteligencia de la Superintendencia de Seguridad Federal, ascendiendo en el mes de diciembre al cargo de Principal, donde permanece hasta el año 1978 en que pasa a revistar en el Departamento de Delitos Subversivos hasta el año 1980. A fines de 1981 es ascendido a Subcomisario, cargo que mantuvo hasta el año 1985 en el que pasó a retiro voluntario (ver fotocopia del Legajo Personal del nombrado obrante a fs. 388/417).

   Ahora bien, no puede pasarse por alto que quienes con cierto rango revistaban en la Policía Federal en la época en que se desarrolló la llamada "guerra sucia" contaban con información y, por ende, tenían un mayor conocimiento que el resto de la población acerca de los atroces hechos que acaecieron en nuestro país durante la dictadura militar, instaurada entre los años 1976-1983; ello así y, en virtud del papel protagónico que en tales eventos cupo, en general, a todas las fuerzas de seguridad.

   En este contexto y frente a la realidad incontrastable de los cargos y destinos en los que prestó servicios y que surgen de su legajo personal, el procesado se escudó en un total desconocimiento y falta de sospecha sobre el posible origen de los niños, haciendo aparecer la supuesta entrega que de ellos le hiciera su jefe -el Comisario Fioravanti- una noche en su domicilio y sin que mediara trámite alguno, como un hecho casual, hasta podría decirse casi ingenuo, y completamente extraño a los violentos acontecimientos que a diario se sucedían en nuestro país.

   Sin embargo, lejos de encontrarse comprendido el procesado en el conocimiento genérico al que -en más o en menos- pudieron acceder los integrantes de la fuerza policial por el sólo hecho de serlo, existen testimonios vertidos en distintas causas judiciales en los que se vincula a Samuel Miara -alias "Covani o Cobani"- con el terrorismo de estado.

   En tal sentido, podemos mencionar:

   -Fue sindicado como interrogador y torturador en el centro clandestino de detención de personas identificado como "El Banco" por Norma Leto (fs. 2306 de las "Actas mecanografiadas de las Audiencias públicas celebradas en la causa 13" de esta Cámara Federal y "Texto completo de La Sentencia" de la causa 13, Imprenta del Congreso de la Nación, año 1987, Tomo I, pág. 187).

   -En igual carácter lo señala Ana María Careaga respecto del centro de detención "El Atlético" (fs. 1869 de las actas citadas y "La Sentencia" de la causa 13, Tomo I, pág. 189).

   -Corrobora su función de interrogador y torturador en este último centro clandestino, el testigo Miguel Angel D'Agostino (fs. 1853 de las actas mecanografiadas indicadas y "La Sentencia" de la causa 13, Tomo Y, págs.189/190).

   -También lo sindica como interrogador y torturador de "El Banco" y de "El Atlético" Jorge Alberto Allaga (fs. 1920 de las actas mecanografiadas de la causa 13).

   -Enrique Ghezan, Isabel Blanco de Ghezan y Elsa Lombardo lo mencionan como interrogador de los dos centros clandestinos de detención a que venimos refiriendo (fs. 2040 de las actas mencionadas y fs. 98 y 6 del Legajo 3890 de la CONADEP, incorporado al Anexo Nro. 20 de la causa 450, respectivamente).

   -Nora Bernal lo menciona como uno de los Jefes de Guardia (perteneciente al sector de policía) e interrogador en "El Banco", y como quien la habría violado cuando estaba a cargo de una de las guardias (fs. 10/14 del Legajo Nro. 1583 de la CONADEP, agregado al Legajo Nro. 98 de la causa 450 del Tribunal).

   Por todo lo dicho, y aún fundado como ha quedado en autos el dolo del matrimonio Miara Castillo en la ocultación y retención de los mellizos Reggiardo Tolosa, debe también descartarse por completo la alegada ignorancia sobre el origen de los recién nacidos que, según los dichos de los procesados, les fueron entregados en su domicilio por el jefe de Miara, Comisario Antonio Benito Fioravanti; siendo de destacar, por si lo reseñado no bastara, que el citado comisario fue sindicado como quien, bajo el apodo de "coronel o tordillo", estaba a cargo del centro de detención clandestino de personas denominado "Club Atlético", dependiente de la Policía Federal ("Texto completo de La Sentencia" de la causa 13, Imprenta del Congreso de la Nación, año 1987, Tomo I pág. 189/190 y 194).

   b- Tal como se adelantara al tratar la prescripción, concuerdo también con los votos anteriores en que no se ha configurado el delito de alteración de estado civil por supresión y ocultamiento de menores de diez años prevista por el artículo 139, inciso 2do. del Código de fondo -incluido en la sentencia concurriendo idealmente con retención y ocultación del art. 146 del C.P. y las falsedades ideológicas de documentos- ya que no se demostró en autos la concurrencia del propósito de causar perjuicio.

   En este orden de ideas, en los precedentes "Lavallen" y "Ruffo" -que oportunamente suscribiera- se sostuvo que la procedencia del art. 139, inc. 2do. del Código Penal exige, como elemento del tipo penal, el propósito de causar perjuicio para lo cual no basta con la mera ofensa al estado civil, que eventualmente operaría como el medio para perjudicar a la víctima o a un tercero (Gómez, Eusebio "Tratado de Derecho Penal", Tomo III, pág. 730; Nuñez, Ricardo C. "Derecho Penal Argentino" Tomo IV, pág. 427/429).

   Se destacó también en tales resoluciones que la afectación al registro de un determinado estado civil constituye un atentado al asiento registral de ese estado, lo que por su naturaleza importa un delito contra la fe pública y no contra el estado civil mismo. Y el art. 139, inc. 2do. del C.P. sólo es aplicable ante la afectación de la posesión de estado civil y no ante un atentado contra el registro de ese estado civil.

   c- En lo que hace a las falsedades ideológicas de los certificados médicos de nacimiento de los mellizos Reggiardo Tolosa, así como las de las actas del Libro de Nacimientos del Registro Civil, partidas de nacimiento y documento nacional de identidad de cada uno de ellos, adhiero en un todo al voto del Dr. Luraschi.

   Y en lo referido a las cédulas de identidad y los pasaportes expedidos para los menores, me remito a la nulidad propiciada en el punto I del presente.

4. Por todo lo expuesto considero que Samuel Miara debe responder como coautor penalmente responsable del delito de retención y ocultación de menores de diez años cometido en dos oportunidades, en concurso real con falsedad ideológica de documento público cometido en dos oportunidades en grado de partícipe necesario (certificados médicos de nacimiento), que a su vez concurre realmente con la falsedad ideológica de documento público cometido en dos oportunidades en grado de autor (actas del Registro-partidas de nacimiento-D.N.I. de cada uno de los mellizos), todo de conformidad con lo dispuesto en los arts. 45, 55, 146 y 293 del Código Penal.

   Por su parte Beatriz Alicia Castillo deberá responder como coautora penalmente responsable del delito de retención y ocultación de menores de diez años cometido en dos oportunidades, en concurso real con falsedad ideológica de documento público cometido en dos oportunidades en grado de partícipe necesario (certificados médicos de nacimiento), según lo establecido por la citada normativa del Código de fondo.

5. En cuanto a la pena a imponer a los encausados, he de adherir a la que fuera propuesta por los votos de mis colegas que me precedieran en el Acuerdo.

   Es que para la determinación de su monto debe estarse al grado de reproche a que cada procesado se ha hecho merecedor, conforme la naturaleza y entidad de los injustos en que incurrieran, y a la situación particular en que cada uno de ellos se hallaba.

   En este sentido he de recrear lo que afirmara al pronunciarme en la causa "Ruffo, Eduardo" (CCCFed. nro. 8507 reg. 9626 de la Sala II), en cuanto destaqué la necesidad de considerar la época en que se produjeron los acontecimientos, en la que se registraba un fenómeno tan generalizado como infamante, como lo ha sido la retención y ocultamiento de hijos de personas desaparecidas forzadamente.

   De las constancias de la causa se desprende que lo ocurrido con Gonzalo Javier y Matías Angel Reggiardo Tolosa constituyen dos casos más de aquellos, de modo que la ubicación de los hechos de autos en su contexto histórico, la actitud asumida en su transcurso por los procesados y las consecuencias irreparables que su conducta provocó en los niños y en los familiares que tenían el derecho y la obligación de cuidar de ellos, ilustrarán con mayor detalle el grado de reprochabilidad y la medida de la sanción que debe aplicarse por tales delitos a cada encausado.

   En este orden de ideas, y como ya se afirmara en la presente, al momento de los sucesos Samuel Miara se desempeñaba en la Dirección General de Inteligencia de la Superintendencia de Seguridad Federal de la Policía Federal con el cargo de Inspector, existiendo numerosos testimonios que lo vinculan con la represión ilegal, lo que permite concluir sin esfuerzo alguno que conocía sobradamente el destino que por aquellos años se le daba a muchos de los hijos de desaparecidos.

   Y si bien no se ha acreditado responsabilidad de Miara en la sustracción de los menores, si se determinó que, en el conocimiento precedentemente señalado, fraguó sus documentos personales y, junto a su esposa, los retuvieron y ocultaron, presentándolos a la sociedad como propios, transmitiéndoles una educación y valores personales, ocultándoles así sus orígenes.

   En este orden de ideas debe destacarse que, tal como se desprende del peritaje médico forense psiquiátrico obrante a fs. 355/353, los Miara informaron a Gonzalo y a Matías que no eran sus padres verdaderos cuando contaban ya con once años. De este modo, le ocultaron sus verdaderos orígenes durante todos esos años, impidiendo así que accedan a lo que ellos conocían con certeza, esto es, sus falsas identidades, lo que por sus propias características les resultó imposible transmitir a los menores, con lo cual quedaron entrampados en un contexto de mentiras en el que, además, colocó a los niños.

   Por ello y como se afirmara en el caso a que vengo refiriendo -de gran similitud al presente-, a partir de tal situación la existencia de un riesgo cierto en la salud psíquica de los menores al ser expuestos a una situación de incertidumbre respecto de sus orígenes, con total desconocimiento acerca de la suerte seguida por sus padres de sangre, constituye un fenómeno que por su naturaleza impide efectuar predicciones ciertas en cuanto a sus alcances, y sus consecuencias últimas se develarán con el tiempo.

   Pero en lo inmediato, debe mensurarse el daño psicológico sufrido por los niños al tomar conocimiento sobre el trágico secuestro de sus padres, el ocultamiento sobre el trágico secuestro de sus padres, el ocultamiento que les fue impuesto por largos años sobre sus verdaderos orígenes, y las vicisitudes a que se vieron expuestos a partir del momento en que, merced al reclamo de la justicia, quienes creían sus progenitores debieron ocultarse y ocultarlos a ellos mismos para eludir ser detenidos y que se llegue al conocimiento de la verdad.

   En el caso en análisis, tal ocultamiento importó la huida del país y la radicación en la República del Paraguay, y, una vez ubicados, un intrincado trámite de extradición, en el que se llegó incluso a un punto de tensión en las relaciones diplomáticas entre ambos Estados, en virtud del tinte político que intentó darse a los hechos por los que se los requería, no obstante tratarse de delitos de naturaleza común, a través de un fuerte impulso en la difusión periodística, en medio de todo lo cual se encontraban Gonzalo y Matías como centro del conflicto y de publicaciones que a diario aparecían en todos los medios de la ciudad de Asunción (ver los innumerables recortes periodísticos agregados en el Incidente de Extradición).

   Han sido conculcados así todos los derechos y garantías de las víctimas, desde que el despojo de su singularidad como personas los inhabilitó para conocer sus propias historias.

   Como se resaltara en "Ruffo", tan desoladores y devastadores han sido los efectos de casos como el que nos ocupa que su generalización ha llevado a la Asamblea General de las Naciones Unidas a incluir en la "Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño", incorporada a nuestra legislación mediante la ley 23.849, diversas normas que establecen entre otros supuestos que "El niño … tendrá derechos desde que nace … a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7) … a preservar su identidad, incluidos … el nombre y las relaciones familiares, de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas (art. 8) … Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada … (art. 16)", disposiciones éstas que a partir de la reforma de nuestra Carta Magna tienen rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la C.N.) (conf. fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Causa J.91.XXIV Recurso de Hecho, resuelta el 4-12-95).

   A través del ocultamiento y la situación de mentira generada, los encausados se subrogaron a la familia de sangre en la transmisión de normas y valores a los chicos.

   Y en este orden de ideas cabe reiterar la cita de la Corte Suprema de Justicia que se hiciera en el precedente "Ruffo", en cuanto ha sostenido el más alto Tribunal que "…todo padre y toda madre tiene el deber y el derecho de velar por sus hijos menores, no obstante los defectos que puedan tener y que son propios de la condición humana, … Desconocerlo podría introducir un gravísimo factor de perturbación, tanto en lo moral como en lo social, y aún comportar el riesgo de que una eventual concepción utópica y totalitaria atribuyera al Estado la función que la propia naturaleza ha conferido a los padres… a juicio de esta Corte el punto guarda relación directa e inmediata con el derecho natural de los padres de sangre para decidir la crianza y educación de sus hijos, ejerciendo a ese fin derechos de guarda y vigilancia, derecho este que en un régimen republicano de gobierno, que excluye por esencia toda pauta totalitaria de organización social y estatal, puede considerarse reconocido en forma implícita en los términos del art. 33 de nuestra ley suprema…" (fallos 285; 279).

   Es que resulta incuestionable que nadie puede apropia4rse de la historia personal, familiar y social de un ser humano, compuesta de valores, pautas, creencias y normas de los padres que eligen y deciden como proyecto darle vida a ese ser humano, y que conforman su identidad. Una relación de padres hijos que no se basa en el amor fundado en el respeto de la persona a quien se ama sino en falsedades y ocultamientos, resulta sumamente perjudicial para la salud y desarrollo psicosocial.

   Una vez más en este tipo de hechos, los procesados han orientado su conducta para satisfacer su exclusivo interés. Y así, en una actitud omnipotente, creyeron poder ocupar un rol que no les pertenecía, privilegiando la satisfacción de sus propios deseos e intereses por encima de los derechos inalienables de los niños, los que fueron considerados objetos susceptibles de apropiación.

   Como ya dijera en otros casos, "la simple circunstancia de que los niños fueran rodeados de atenciones, educación e incluso afecto, no desplaza aquella concepción de propiedad… cuya naturaleza impide ejercer por si mismo el derecho indeclinable de todo ser humano de crecer en libertad. Antes bien, una relación familiar de padres e hijos basada en la mentira del progenitor sobre cuestiones tan esenciales como las que nos ocupa, sólo puede dar lugar a una relación de sometimiento, la forma más violenta de vulnerar el bien jurídico protegido por la norma de aplicación al caso…" (causa "Ruffo, Eduardo y otro" rta. el 16-2-93, reg. 9626 de la Sala II).

   A los fines de la graduación preciso es recordar que, como ya lo afirmara, en los delitos permanentes el mantenimiento del estado antijurídico creado por la acción punible depende de la voluntad del autor, de manera que en cierto modo el hecho se renueva continuamente, de modo que la creación del estado antijurídico forma con los actos destinados a su permanencia una acción unitaria.

   Y en este orden de ideas y atendiendo a las pautas de mensura previstas en los arts. 40 y 41 del Código Penal, no puede soslayarse que el matrimonio Miara-Castillo mantuvo el ocultamiento y la retención de Gonzalo Javier y Matías Angel durante doce años, extensión temporal durante la cual persistieron en la perpetración del injusto con diversos actos orientados a su mantenimiento, resultando el más destacable de ellos su huida del país ante el requerimiento de la justicia.

   Intimamente vinculado a la duración de la retención, se halla el eventual daño producido a las víctimas del delito, debiendo considerarse separadamente el producido a los menores, por un lado -al que hice referencia precedentemente y que en extenso tratara el voto del Dr. Irurzun-, y el ocasionado a sus familiares legítimos por el otro.

   Por otra parte y específicamente respecto de Samuel Miara ha de considerarse como agravante su condición de oficial de Policía, la que lejos de ser desempeñada a sus fines específicos fue utilizada por el procesado en su propio interés, valiéndose de tal condición y de los medios que le proporcionaba para facilitar la comisión de los ilícitos que se le reprochan y moverse luego en el marco de impunidad que le proporcionaba el aparato estatal de la época.

   También ha de considerarse la mayor cantidad de ilícitos en que incurrió Miara y su mayor protagonismo en el desarrollo y conocimiento de los hechos.

   En lo que hace a Beatriz Alicia Castillo, cabe destacar en primer lugar que se le reprochan menos hechos que su consorte, puesto que no se demostró su intervención en la falsedad ideológica de las actas de nacimiento.

   Sin embargo y no obstante que su actuar tuvo también un menor protagonismo que el de su esposo -quien en su calidad de funcionario policial contaba con la información y los contactos que facilitaron la perpetración de los ilícitos-, intervino activamente en la retención y ocultación de los menores, simulando ante todos y durante dos meses y medio la continuación del embarazo perdido, de modo de generar un halo de legitimidad sobre la (futura) tenencia de los niños que sabía entrarían en su poder, situación que mantuvo hasta los primeros requerimientos de la justicia. Y a partir de ese momento, para sustraerse de tal llamado, llevó adelante junto a su esposo los actos necesarios para llevarse a Gonzalo y a Matías fuera del país y radicarse en la República del Paraguay donde permanecieron hasta ser extraditados.

   Por las razones expuestas es que coincido con la elevación de las penas a los encausados en los términos establecidos en los votos precedentes.

6. Finalmente y en lo que hace al cómputo del tiempo de detención del procesado Miara y a los honorarios de los profesionales actuantes, adhiero al voto del Dr. Irurzun. Tal mi voto.

En mérito del Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

1. DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Acusación Fiscal de Samuel Miara y de Beatriz Alicia Castillo de Miara en relación a las posibles falsedades documentales atinentes a las cédulas de identidad y pasaportes Nro. 11.902.171 y 11.902.172; y todo lo actuado en consecuencia, incluso del punto dispositivo IV de la sentencia impugnada en cuanto absuelve libremente de culpa y cargo a Samuel Miara y Beatriz Alicia Castillo de Miara en orden a los delitos de mentas por los que fueran acusados -Arts. 509, ss. y cc. del Código de Procedimientos en Materia Penal-.

2. CONFIRMAR el punto dispositivo I de la sentencia recurrida, en cuanto NO HACE LUGAR a la excepción de amnistía interpuesta por la defensa de los procesados Samuel Miara y Beatriz Alicia Castillo de Miara en relación a los artículos 2do. de la ley 23.521 y 5to. De la ley 23.492 a fs. 374/3747, RECHAZANDO el planteo de inconstitucionalidad -arts. 443, inc. 5to. Y 445 párrafo segundo del Código de Procedimientos en Materia Penal y 59, inc. 2do. del Código Penal-.

3. CONFIRMAR el punto dispositivo Y de la sentencia recurrida, en cuanto NO HACE LUGAR a la excepción de falta de acción postulada por la defensa de Samuel Miara y Beatriz Alicia Castillo de Miara a fs. 3744/3747 -arts. 443, inc. 3ro y 445, párrafo segundo del Código de Procedimientos en Materia Penal-.

4. CONFIRMAR el punto dispositivo Y de la sentencia recurrida, en cuanto NO HACE LUGAR el planteo de prescripción de la acción formulado por la defensa de Samuel Miara y Beatriz Alicia Castillo de Miara, que luce a fs. 3744/7, en relación a los delitos de falsedad ideológica relativos a las partidas de nacimiento de los menores Gonzalo Javier y Matías Angel Reggiardo Tolosa y de los documentos nacionales de identidad nros. 11.902.171 y 11.902.172, que fueron enunciados en los puntos dispositivos II y III de la sentencia apelada.

5. CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo II de la sentencia impugnada, en cuando CONDENA a SAMUEL MIARA, MODIFICANDO LA CALIFICACION LEGAL por la de coautor plenamente responsable de los delitos de retención y ocultamiento de menores de 10 años, reiterado -dos hechos- que concurren realmente entre sí, en concurso real con el de falsedad ideológica, por haber hecho insertar declaraciones falsas en instrumentos públicos cometida también en dos oportunidades, en grado de partícipe necesario (certificados médicos de nacimiento), que a su vez concurre realmente con la falsedad ideológica de documento público cometida en dos oportunidades en grado de autor (actas Registro Civil nros. 5.670.447 y 5.670.448-D.N.I. de cada uno de los mellizos); ELEVANDO el monto de la pena a DOCE AÑOS DE PRISION, accesorias legales y costas de ambas instancias -art. 12, 29, inc. 3ro., 45, 55, 146 y 293 del Código Penal y 144 del Código de Procedimientos en Materia Penal-.

6. CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto constitutivo III de la sentencia en crisis, en cuanto CONDENA a BEATRIZ ALICIA CASTILLO DE MIARA, MODIFICANDO LA CALIFICACION LEGA por la de coautora penalmente responsable del delito de retención y ocultamiento de menores de 10 años reiterado -dos hechos- que concurren realmente entre sí, en concurso real con falsedad ideológica de documento público cometido en dos oportunidades en grado de partícipe necesaria (certificados médicos de nacimiento); ELEVANDO el monto de la pena a CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, accesorias legales y costas de ambas instancias -arts. 12, 29, inc. 3ro., 45, 55, 146 y 293 del Código Penal y 144 del Código de Procedimientos en Materia Penal-.

7. ABSOLVER LIBREMENTE de culpa y cargo a BEATRIZ ALICIA CASTILLO de MIARA en orden a los delitos de falsedad ideológica de documento público cometido en dos oportunidades (actas de nacimiento-partidas de nacimiento-D.N.I., de Gonzalo Javier y Matías Angel), por los que fue acusada (art. 504 del Código de Procedimientos en Materia Penal).

8. CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo V del fallo apelado, en cuanto declara que Samuel Miara ha permanecido en detención hasta el día de la sentencia por espacio de seis años y dos meses, DEJANDO SIN EFECTO la fecha de vencimiento de la pena, DEBIENDO el Sr. Juez de grado oportunamente cumplir con lo establecido en el Considerando VI, párrafo segundo donde fuera tratado.

9. CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo VII de la sentencia recurrida en cuanto regula los honorarios profesionales de la Dra. Ibarra, ELEVANDOLOS a la suma de seis mil pesos ($6.000) (arts. 6 y 45 de la ley 21.839).

10. CONFIRMAR el punto dispositivo VIII del decisorio impugnado, en cuanto pospone la regulación de honorarios de la Dra. Mabel Colalongo, hasta tanto dé cumplimiento con el art. 2, inc. "b" de la ley 17.250.

11. DIFERIR la regulación de honorarios de los Dres. Jaime Smart y Edgardo Frola por su labor en esta Alzada, hasta tanto sean calculados los de primera instancia.

Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen, para que firme que sea la presente se revoquen las excarcelaciones y se libren las correspondientes órdenes de captura. Sirva el presente proveído de atenta nota de envío.-

Fdo.
Martín Irurzun
Eduardo Luraschi
Horacio Rolando Cattani
Guillermo S. Garay. Prosecretario de Cámara

(1) No aparece el subrayado al que se hace mención.