Poco tiempo después, la Corte Suprema de Justicia al fallar en la causa “Camps”, a la que ya se hiciera referencia, convalidó esta norma de impunidad.

Al respecto, el 22 de junio de 1987 el Máximo Tribunal afirmó que con posterioridad al dictado de autos para sentencia en esa causa, el Congreso sancionó la ley 23.521 que estableció la presunción “juris et de jure” de no punibilidad por los delitos a los que se refiere el artículo 10, punto 1º, de la ley 23.049 para quienes a la fecha de comisión de los hechos revistaban en los grados señalados en el artículo 1º de la ley 23.521, por haber obrado en virtud de obediencia debida, así como para los oficiales superiores que no se hubiesen desempeñado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria siempre que no hubieren tenido capacidad decisoria o participación en la elaboración de las órdenes.

Los jueces Caballero y Belluscio sustentaron la validez de la norma en el respeto a ultranza del principio de división de poderes, para lo cual señalaron que no incumbe al Poder Judicial juzgar sobre la oportunidad, el mérito o la conveniencia de las decisiones de los otros poderes del Estado, sino que, antes bien, es misión de los jueces, en cumplimiento de su ministerio como órganos de aplicación del derecho, coadyuvar en la legítima gestión de aquéllos (Considerando 11º).

Sostuvieron, además, que el legislador tiene amplias potestades en cuanto a introducir cambios en las leyes, ya que la modificación de éstas no da lugar a cuestión constitucional alguna ni existen derechos adquiridos a la simple inalterabilidad de las normas, sin perjuicio de las situaciones que se hubieran creado al amparo de éstas. Y, en la medida que se encuentra facultado para dictar, entre otros, el Código Penal (con cita entonces del artículo 67, inciso 11 de la Constitución Nacional)  le está atribuido declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer o suprimir penas. En ese contexto el Poder Legislativo puede, válidamente, como lo hace en el artículo 1º de la ley 23.521, establecer la no punición de determinados hechos delictivos, como ocurre con los delitos para los cuales crea exención de pena en virtud de considerar prevaleciente una condición negativa de punibilidad (y cita como ejemplos los artículos 185, 232 y 279 del Código Penal) –Considerando 12º-.

Por otra parte, descartaron el argumento relativo a que la ley sustraía indebidamente de los jueces causas cuyo conocimiento les incumbe, o que desconoce sus decisiones o las altera, habida cuenta que el inciso 28 del artículo 67 de la Constitución Nacional –en su redacción anterior a la reforma de 1994- facultaba al Congreso de la Nación para hacer todas las leyes y reglamentos que fueran convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos por la Constitución al Gobierno de la Nación. De tal modo, la ley 23.521 estableció una causa objetiva de exclusión de pena que funciona como excusa absolutoria y aparta toda consideración sobre la culpabilidad del agente en la comisión de los delitos atribuidos que continúan siendo tales. Esta potestad, afirman, proviene del artículo 67, inciso 11 de la Constitución Nacional (Considerando 13º).

Echaron mano, además, a la pauta hermenéutica que consiste en afirmar la gravedad institucional que conlleva la declaración de inconstitucionalidad de una norma, para señalar la mesura con que debe ejercerse esa potestad (Considerando 14º).

Por último, afirmaron que en la medida en que la evaluación de la conveniencia o eficacia de los medios arbitrados por el legislador para lograr sus fines, resulta  materia ajena al Poder Judicial (que sólo juzga la razonabilidad de esos medios), debía declararse la constitucionalidad de esa norma, y en tal virtud aplicable al caso (Considerando 15º).

El juez Fayt, en su voto individual reiteró, en lo sustancial, los argumentos relacionados con el respeto de la división de poderes (Considerandos 7º, 8º y 10º) y agregó que aún cuando se interpretara que la ley 23.521 había sido dictada en ejercicio de la facultad del Congreso de conceder amnistías generales, que establecía el artículo 67, inciso 17 de la Constitución Nacional, esa facultad contaba con el único límite de la generalidad. Ésta se satisface, según su criterio, en la medida que las normas fundadas en ella se extiendan a todos los individuos que se encuentran en idéntica situación. Y afirma que ese requisito es cumplido por la norma cuestionada (artículo 1º de la ley 23.521), pues alcanza a todos los que han poseído los grados que señala o desempeñado las funciones que allí se describen (Considerando 9º).

También incursionó en las razones políticas que llevaron al Congreso a dictar la ley en estudio. Afirma que en esa causa, como en otras anteriores en las que interviniera correspondientes al mismo período, se constataron las graves circunstancias institucionales a las que se aludiera en el proyecto de elevación de la ley. De ellas también surge la fractura y la corrupción del imperio del derecho, cuya máxima norma –la Constitución Nacional- se vio reducida a legislación de tercer orden, mientras en las mismas manos se unía el dominio de los hechos al pleno poder legisferante, en medio de una (según sus palabras) reprensible pasividad de parte del cuerpo social. Y según su criterio son los efectos de ese período los que, a través de la norma cuestionada, procuran tratar adecuadamente los poderes políticos (Considerando 13º).

Terminó su análisis sobre este punto sosteniendo que la interpretación de la Constitución Nacional, así como los esfuerzos destinados a asegurar su vigencia, no pueden desentenderse de la realidad viviente de cada época (con cita de Fallos 211:162) por desgarrante que ella fuera y concluyó que no corresponde al Poder Judicial enervar el ejercicio del deber que compete al Poder Legislativo de decidir la conveniencia de los remedios que se adopten en materia de valores y soluciones, acordes con la Constitución, que imponga la realidad de un determinado momento histórico (Considerando 14º).

El juez Petracchi formula su voto en disidencia, aunque en el punto relativo a la validez de la ley 23.521 consagra su legitimidad, no como ley si no como formulación de una evidente voluntad legislativa de obviar penalmente determinados hechos ocurridos en el pasado, es decir, como una amnistía.

Discrepa con el criterio sostenido por sus colegas y señala que el párrafo 1º del artículo 1º de la ley 23.521 establece que las personas mencionadas allí actuaron en un estado de coerción y en la imposibilidad de inspeccionar las órdenes recibidas, vedándoles a los jueces de la Constitución toda posibilidad de acreditar si las circunstancias fácticas mencionadas por la ley (estado de coerción e imposibilidad de revisar las órdenes) existieron o no en la realidad. Y afirma que esa norma nada tiene en común con otras disposiciones que establecen presunciones legales (como por ejemplo el artículo 1113 del Código Civil), pues éstas fijan normas de aplicación general y no sustraen a los jueces el conocimiento de los hechos concretos traídos a su decisión. La ley cuestionada impone a los jueces una determinada interpretación de las circunstancias fácticas de cada caso particular, sometido a su conocimiento, estableciendo una presunción absoluta respecto de la existencia de aquellas. Y agrega que una ley penal que establece una presunción absoluta de inocencia a favor del acusado bien puede lesionar sus derechos, pues no le permite demostrar su inocencia en juicio.

Especialmente por aquellas razones que tienden a preservar la integridad del principio de división de poderes, concluye que el Congreso carece de facultades, dentro de nuestro sistema institucional, para imponer a los jueces una interpretación determinada de los hechos sometidos a su conocimientos en una “causa” o “controversia” preexistente a la ley en cuestión. Por consiguiente, la ley 23.521, en la medida en que no establece regla alguna aplicable a hechos futuros, no cumple con el requisito de generalidad propio de la función legislativa y, por tanto, infringe el principio de división de los poderes (Considerando 32º).

Finaliza afirmando que el artículo 1º, párrafo 1º de la ley 23.521, interpretado literalmente, resultaría contrario a los artículos 94 y 100 de la Constitución Nacional (en su texto anterior a la reforma de 1994), lo que se traduce en una clara violación del artículo 18 Constitución Nacional, al excluir en el caso la indispensable intervención de los jueces (Considerando 33º).

Pero, señala que la ley no puede interpretarse con olvido de la particular coyuntura política que la motiva, ni con indiferencia por los efectos que podría desencadenar su invalidación por la Corte. Por tal razón, no obstante las graves deficiencias de que adolece la norma en estudio, esa Corte no puede desconocer que más allá de la letra de ley, existe una clara decisión política del legislador, cuyo acierto o error no corresponde evaluar al Poder Judicial (Considerando 34º).

En mérito de ello, teniendo en cuenta que la función judicial no puede sustituir la acción de los poderes a los que incumbe la preservación de la paz pública ni asumir la responsabilidad de éstos, y toda vez que resulta indudable que respecto de las personas comprendidas en el artículo 1º, párrafo 1º de la ley 23.521, el Poder Legislativo ha decidido clausurar la persecución penal de las acciones ilícitas que aquellas personas puedan haber realizado, cabe concluir que el Congreso Nacional ha ejercitado la facultad que le corresponde en virtud de lo dispuesto en el artículo 67, inciso 17 de la Constitución Nacional, es decir, ha concedido una amnistía general (Considerando 35º).

Considera que se encuentra satisfecha la exigencia constitucional de generalidad que corresponde a las amnistías, pues el fundamento de la concesión realizada a esas personas encuentra justificación en la falta de capacidad decisoria, categoría que otorga el carácter de generalidad exigido. Esa, y no una calidad personal como es la condición militar, es la categoría válida para determinar las características del hecho amnistiado (Considerando 36º).

Por todo ello, concluye, la amnistía establecida en el artículo 1º, párrafo 1º de la ley 23.521, es de carácter más benigno que lo dispuesto en el artículo 514 del Código de Justicia Militar, vigente al momento de comisión de los hechos, y resulta de aplicación a ese caso.

Finalmente, el juez Bacqué votó en disidencia, oportunidad en la que señaló que siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del Gobierno en tres grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno les son peculiares y exclusivas, pues el uso concurrente o común de ellas harían necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes políticos y destruiría la base de nuestra forma de gobierno (Considerando 5º, con cita “Del Espíritu de las Leyes”, de Montesquieu).

Dentro del sistema institucional, le corresponde al Poder Judicial el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación (artículo 100 de la Constitución Nacional, en su anterior redacción), lo que significa que la obligación del Poder Judicial es decir qué es el derecho (con cita de “Marbury v. Madison”, Corte Suprema de Estados Unidos de Norteamérica). - Considerando 6º -.

Correlativamente, la Carta Magna ha señalado confines al Poder Legislativo para la realización de sus atribuciones, entre las que se cuenta elaborar normas generales y abstractas que han de regir las futuras conductas individuales (Considerando 8º). Y en la medida que la ley 23.521 no fija regla alguna aplicable a hechos futuros, no cumple con el requisito de generalidad propio de la función legislativa y, por tanto, infringe el principio de la división de los poderes. Esta cualidad de la ley se agrava, pues las “presunciones” que ella establece no son elipsis verbales para establecer reglas de derecho (interpretativas), sino meros juicios de hecho, que sustituyen al criterio autónomo del juzgador sobre las circunstancias discutidas en el proceso por la apreciación arbitraria del legislador (Considerando 10º).

Por lo tanto, el Congreso carece de facultades, dentro de nuestro sistema institucional, para imponer a los jueces una interpretación determinada de los hechos sometidos a su conocimiento en una “causa” o “controversia” preexistente a la ley en cuestión, ya que de otra forma el Poder Legislativo se estaría arrogando la facultad de resolver definitivamente respecto de las “causas” o “controversias” mencionadas. La facultad para realizar una determinación conclusiva de los hechos corresponde exclusivamente a los jueces y, en última instancia, a la Corte. Por ello, entiende, es difícil encontrar una violación más evidente de principios fundamentales que la de la ley 23.521, toda vez que cualquier disposición que inhabilite al Poder Judicial para cumplir con su obligación constitucional de juzgar significa, además de un desconocimiento de la garantía individual de ocurrir ante los tribunales, una manifiesta invasión en las prerrogativas exclusivas del Poder Judicial (Considerando 11).

Por ello, concluye, el artículo 1º de la ley 23.521 es contrario al principio de la división de poderes y a la garantía del debido proceso que asegura la defensa en juicio de la persona y de los derechos (artículos 1º, 94, 95 y 100, en su anterior redacción, de la Constitución Nacional) –Considerando 12º-.

Pero avanza todavía más, y descalifica a la norma en cuestión como una ley de amnistía, pues, afirma, no cumple con decisivas características de su definición. Ello es, que la amnistía supone la extinción de la acción penal y de la pena, pero no impide el progreso de la acción civil contra el autor del hecho amnistiado. Y señala que la ley 23.521 pone al particular damnificado en la situación de que su posible deudor civil sea considerado “a priori” como subordinado a la orden de un superior, lo que perjudica a aquél desde el punto de vista procesal.

Agrega también que aún admitiendo por vía de hipótesis, y más allá de la denominación que le diera el legislador, que la disposición examinada fuera una ley de amnistía, ello ningún efecto tendría para borrar su invalidez con respecto al delito de tortura. En este sentido señala que una larga tradición histórica y jurisprudencial ha considerado que la finalidad primordial de la amnistía es la de alcanzar sólo a los delitos políticos y a los comunes que tuviesen una relación atendible con el móvil político alegado. En consecuencia, consideró que quedaban excluidos de los beneficios de la amnistía los delitos de características atroces o aberrantes, que no pueden ser justificados por ningún fin político.

Y afirma que “la clara formulación del art. 18 de la Constitución Nacional que en su parte pertinente establece: ‘...quedan abolidos para siempre...toda especie de tormento y los azotes...’, también constituye una valla infranqueable para la validez de la ley bajo examen”.

“Este mandato constitucional forma parte de las convicciones éticas fundamentales de toda comunidad civilizada, que no puede permitir la impunidad de conductas atroces y aberrantes, como lo es la tortura. Es por tal razón que el gobierno constitucional, instaurado a partir de diciembre de 1983, adoptó desde el inicio de su mandato medidas tendientes a hacer efectivo el imperativo constitucional, como lo fue la reforma al art. 144 ter del Cód. Penal en cuanto equiparó la pena del delito de tortura al de homicidio...” (Considerando 13º). Reforzando esta idea, citó las palabras del Poder Ejecutivo dirigidas al Congreso de la Nación al remitir el proyecto y el mismo criterio del Máximo Tribunal (Fallos 254:315) en cuanto afirmara que “...El perdón indiscriminado de tales delitos rayaría, en efecto, con la arbitrariedad en el ejercicio del poder normativo...” (Considerando 5º), aunque señala que resulta necesario apartarse de ese fallo cuando afirma que de haber decidido el Congreso incluir expresamente tales delitos en una ley de amnistía, ello no habría sido revisable por el Poder Judicial.

Por último destaca que aún en caso de aceptarse como hipótesis que la amnistía también puede alcanzar al delito de tortura, corresponde señalar que no se podría atribuir tal carácter a la ley 23.521, pues ésta se ha fundado en una condición definida por una calidad personal, como es el grado militar, en lugar de una característica del hecho amnistiado. Ello es contrario al principio de igualdad (art. 16 de la Constitución Nacional) y al carácter general que deben tener las leyes de esta clase (art. 67, inc. 17 de la Constitución, en su anterior redacción –Considerando 13º idem).

Concluye señalando que si se parte del principio, reconocido por la Corte, según el cual la amnistía borra el carácter ilícito del hecho (con cita de Fallos 11:405; 152:95 y 178:157)  corresponde afirmar que el Congreso carece de facultades para conceder amnistías respecto del delito de tortura. Y resuelve en consecuencia que el artículo 1º de la ley 23.521, cuya inconstitucionalidad declara, es inaplicable a la causa, por lo cual pasa a analizar el caso con prescindencia de esa norma.-

Esta decisión del Máximo Tribunal constituyó la convalidación por vía judicial del criterio de impunidad que habían expresado institucionalmente  el Poder Ejecutivo y el Legislativo.

VII) EL CRITERIO DE ESTE TRIBUNAL Y LA CONTINUACIÓN DE LA PERSECUCIÓN PENAL DEL PERSONAL EXCEPTUADO DE LA APLICACIÓN DE LA LEY 23.521:

La persistente actividad desplegada por esta Cámara de Apelaciones en el marco de las causa n° 450 y 761 conllevó inmediatas presentaciones por parte de los militares y miembros de fuerzas de seguridad imputados, quienes requirieron la urgente aplicación de la ley 23.521 en su beneficio. Desde la perspectiva contraria, los organismos de derechos humanos y los particulares damnificados que actuaban en esos expedientes pidieron la declaración de inconstitucionalidad de esa norma.

Concomitantemente con estas presentaciones se produjo la decisión de la Corte Suprema de Justicia en la causa n° 44/86 del registro de esta Cámara de Apelaciones, seguida contra Ramón J. Camps y otros, a la que se aludiera en el anterior considerando.

En este contexto a esta Cámara de Apelaciones sólo le cupo acatar la decisión de la Corte Suprema y reconocer la validez de esa ley, que benefició a numerosos militares y miembros de fuerzas de seguridad de rango inferior (ver fs. 3979/3989 de la causa n° 450 caratulada “Suarez Mason, Carlos Guillermo y otros s/ homicidio, privación ilegal de la libertad” y fs. 4413/vta. de la causa n° 761 “ESMA -Hechos que se denunciaron como ocurridos en el ámbito de la Escuela de Mecánica de la Armada”). Y decimos que debió aceptar esa decisión, pues la intervención del Alto Tribunal en esos expedientes no respondía a los cánones habituales relacionados con la vía extraordinaria, ceñida exclusivamente a cuestiones federales trascendentes, sino que el acceso a esa instancia respondía a la aplicación del artículo 5° de la ley 23.049 que fijaba un recurso ordinario ante la misma Corte Suprema de Justicia, dentro de los cinco días de la resolución de esta Cámara. De esa forma, el marco del recurso era amplio y cualquier decisión en contrario a la interpretación formulada en esas causas no podía motivar un cambio en la jurisprudencia del Alto Tribunal.

El juez Andrés D’Alessio además de acatar la decisión de la Corte Suprema de Justicia expuso su posición jurídica, para lo cual enunció diversos argumentos a favor de la validez de la ley 23.521. Entre sus fundamentos aludió a la capacidad del Congreso de dictar leyes de tal naturaleza, a la inexistencia de cualquier posible contradicción entre ellas y algunas normas de derecho internacional y a la exégesis que corresponde al artículo 18, en su referencia a la prohibición de la tortura y los azotes, con relación a la ley de “obediencia debida”.

A pesar de la limitación impuesta por la decisión de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal continuó con la investigación de los hechos atribuidos a quienes no estaban comprendidos en el artículo 1° de la ley 23.521, bien que relativos a un número verdaderamente pequeño de imputados. Como referencia, baste consignar que en la causa n° 761 este Tribunal había dictado el procesamiento de diecisiete oficiales de marina y dos miembros de Prefectura Naval Argentina, antes de que transcurriera el término que fijaba la ley 23.492 (ver fs. 3415 de ese expediente). Tras la entrada en vigencia de la ley 23.521 la Corte Suprema de Justicia declaró comprendidos en el artículo 1° de esa norma a diecisiete de ellos, y excluyó a Antonio Vañek y Julio Antonio Torti (fs. 4738/4749 de esa causa), quienes continuaron sometidos a proceso.

En la causa n° 450 se produjo una situación análoga. De treinta y siete militares y miembros de fuerzas de seguridad imputados, sólo cinco siguieron sometidos a la jurisdicción del Tribunal tras la aplicación de la ley de “obediencia debida”, la mayoría de ellos en condición de detenidos.

Sin embargo, estas circunstancias no impidieron la repatriación del prófugo Carlos Guillermo Suárez Mason a través del trámite de extradición desarrollado por este Tribunal. Como se recordará, desde marzo de 1984, es decir pocos meses después de finalizada la dictadura militar, se desconocía su paradero (ver fs. 5255 de la causa n° 450). Un primer informe de “Interpol” hizo saber que el 2 de julio de 1985 ingresó a Estados Unidos de Norteamérica, a través de Washington, una persona con el nombre de “Guillermo Suárez”. Un nuevo informe de esa de esa misma oficina, de fecha 14 de enero del año 1987, consignó que Suárez Mason había sido localizado en la ciudad de Nueva York y diez días después fue detenido en esa ciudad con fines de extradición.  Frente a tal noticia, el 2 de marzo de 1987 esta Cámara dictó su prisión preventiva por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de homicidio agravado por alevosía, reiterado en cuarenta y tres oportunidades y de privación ilegítima de la libertad, reiterada en veinticuatro ocasiones y requirió su detención y extradición mediante los canales reglamentarios para ser juzgado en la causa n° 450. Y finalmente, de acuerdo a las constancias de fs. 5406 y 5408, el magistrado que juzgó el caso falló a favor de la extradición de Suárez Mason, la que fue otorgada por el Secretario de Estado de la nación requerida (Estados Unidos de Norteamérica).

El 13 de mayo de 1988, encontrándose detenido ya en la Argentina, este Tribunal decretó su prisión preventiva rigurosa por considerarlo responsable del delito de homicidio agravado por alevosía cometido en forma reiterada en 39 oportunidades (fs. 4825/4848) y el 14 de diciembre de 1988 se rechazó su pedido de desprocesamiento en la causa n° 450 (fs. 5849/vta.). Se encontraba en trámite el recurso ordinario interpuesto por la defensa contra esta decisión, cuando el Dr. Carlos Saúl Menem, titular del Poder Ejecutivo, dictó el decreto n° 1002/89, el 6 de octubre de 1989, por el cual indultó a los procesados en la causa n° 450 Juan Bautista Sasiaiñ, José Montes, Andrés Ferrero, Adolfo Sigwald y Jorge Carlos Olivera Rovere; y adoptó igual criterio con Julio Antonio Torti y Antonio Vañek, imputados en la causa n° 761 (ver fs. 5934/5951).

Sin perjuicio de ello la causa n° 450 continuó su trámite con relación al nombrado Carlos Guillermo Suárez Mason, de modo que a fs. 6378/6379 vta. luce la confirmación de la Corte Suprema de Justicia al interlocutorio de fs. 5849/vta., y todavía a fs.6392/vta. obra el auto de fecha 9 de mayo de 1990 de este Tribunal disponiendo la celebración del juicio oral y público, que debía comenzar el 9 de agosto de 1990 a las 9.00 horas, para juzgarlo.

También luce a fs. 6488/6515 la decisión del Tribunal que, por mayoría, hizo lugar a la excepción de indulto y sobreseyó a los nombrados imputados en la causa n° 450. Quienes votamos en disidencia en esa oportunidad (jueces Mario Gustavo Costa y Horacio R. Cattani) propusimos declarar la inconstitucionalidad del decreto n° 1002/89 del Poder Ejecutivo en lo relacionado con los procesados Juan Bautista Sasiaiñ, José Montes, Andrés Ferrero, Adolfo Sigwald y Jorge Carlo Olivera Rovere y colocar en prisión preventiva rigurosa a Sasiaiñ, Montes y Ferrero, criterio que fue rechazado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación ( vid. fs. 6698/6699), a la vez que confirmó el mayoritario.

Finalmente, a fs. 6707 luce la copia simple acompañada por la defensa de Carlos Guillermo Suárez Mason del Boletín Oficial de fecha 3 de enero de 1991 en el que se publicó el decreto n° 2746/90, del 29 de diciembre de 1990, por el que se indultó al nombrado en la mencionada causa n° 450. Y en esta ocasión se repitió la decisión dividida con relación a la excepción de indulto interpuesta por Suárez Mason, por lo que fue sobreseído definitivamente por mayoría. Quienes votamos en disidencia también en esta oportunidad, insistimos en la declaración de inconstitucionalidad de ese decreto n° 2746/90 por los fundamentos sostenidos al emitir nuestro fallo con relación al decreto n° 1002/89.

La descripción de este derrotero permite observar que ya en el decreto 158/83 anidaba la idea de limitar el juzgamiento de posibles responsables mediante la invocación de la ficción de una conciencia reducida de los subalternos por la acción psicológica de los gobiernos militares a partir de 1976. La acción del Poder Ejecutivo en este sentido continuó con las “Instrucciones al Fiscal General del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas”, dictadas por el Ministro de Defensa y fue acompañada por el legislativo a través de la sanción de la ley de “punto final” que establecía términos irrisorios para ordenar la citación a prestar declaración indagatoria del personal que no había sido convocado a la fecha de sanción de esa norma. Y el mismo Congreso Nacional afirmó, por vía legislativa, el desempeño en estado de coacción de las personas mencionadas en el artículo 1 de la ley de “obediencia debida”. Todas estas fueron pautas de actuación impuestas a los Tribunales, en las que se cuidó de evitar cualquier resquicio para interpretaciones judiciales contrarias a sus contenidos. Y todavía, cuando estas normas aparecieron insuficientes por la persistente actuación de los jueces en las causas seguidas contra los pocos imputados no alcanzados por esas leyes, se dictaron los indultos que cerraron definitivamente la posibilidad de investigar aquellos acontecimientos y de sancionar a sus autores.

VIII) LAS VÍAS ALTERNATIVAS DE INVESTIGACIÓN:

Sin embargo, con posterioridad a la vigencia de las normas cuestionadas se abrieron diversos cauces de investigación en relación con hechos que no se encontraban alcanzados por esos beneficios, o, aún, la determinación de un procedimiento alternativo para establecer las consecuencias de las violaciones a derechos humanos ocurridas durante el período 1976-1983 (también conocido como “búsqueda de la verdad”).

Debe destacarse que las leyes de impunidad y los indultos no implicaron la culminación del trámite de las causas que aun continuaban ante esta sede, pues ninguna resolución decretó tal extremo. Además, en ningún momento se descartó la posibilidad de que se configure algún caso excluido de las prescripciones de aquellas leyes (artículo 5 de la ley 23.492 y artículo 2 de la ley 23.521), pero incluido en el objeto procesal de la causa nº 761 o 450 de esta Cámara de Apelaciones.

Ello generó un debate acerca del alcance que correspondía otorgar al artículo 10 de la ley 23.049, al que se remitían ambas normas de impunidad. Como se recordará, ese artículo aludía a los delitos en los que resulten imputables el personal militar de la Fuerzas Armadas, y el personal de seguridad –policial y penitenciario bajo control operacional de la Fuerzas Armadas- que hubiese actuado desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 26 de septiembre de 1983 en las operaciones emprendidas con el alegado motivo de reprimir el terrorismo.

Precisamente, este giro “operaciones emprendidas con el alegado motivo de reprimir el terrorismo” establecía un límite a la aplicación automática, es decir sin ningún tipo de evaluación previa de las circunstancias de hecho relacionadas con esas normas en análisis. Inclusive, esa previsión generó intervenciones del Máximo Tribunal, en procura de delimitar su alcance. Originalmente estableció un criterio “amplio”, en un caso de determinación de competencia, al considerar incluidos en los hechos descriptos por el artículo 10 de la ley 23.049 a aquellos delitos desvinculados de objetivos suficientemente ligados a la represión de actividades subversivas, pero en cuya comisión se utilizaron los medios proporcionados por el aparato represivo (Fallos 308:2383, causa “Juan Jesús Sánchez”, rta. 2-12-86). Esta concepción habría de ser acotada por el mismo Tribunal al revocar la concesión del beneficio especial previsto por la ley 23.492 en Fallos 316:532 (CSJN caso “López Fader, Rafael Félix y Fossa, Roberto Guillermo s/ testimonios de la prisión preventiva”, rta. 6-4-93).

Concretamente, la pauta hermenéutica establecida en el precedente de Fallos 308:2383 (caso “Juan Jesús Sánchez”) fue aplicada por mayoría por la Sala I de este Tribunal al decidir el sobreseimiento definitivo de Rafael Félix López Fader y Roberto Guillermo Fossa por extinción de la acción penal, en orden al delito de secuestro extorsivo del que fuera víctima Osvaldo Fabio Sivak. Sostuvo entonces que “...teniendo como referencia al fallo de la Corte Suprema ya aludido –se refiere al caso “Sánchez”- donde ante un hecho a tal punto similar que también se dice cometido por militares y policías y donde se consideró que la sola utilización del aparato montado para el combate de la subversión se inscribe dentro de lo preceptuado por el art. 10 de la ley 23.049, necesariamente se debe adoptar aquí la misma solución” (cfr. C.C.C.Fed., Sala I, c. 21.226 “López Fader, Rafael; Fossa, Roberto G. Testimonio de pp.”, rta. 26-10.89, reg. Nº 506).

Sin embargo, llegado este expediente a conocimiento del Máximo Tribunal,  la Corte Suprema de Justicia acotó aquella posición amplia afirmada originalmente y sostuvo “... que la inteligencia que otorga a la expresión delitos cometidos ‘en operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el terrorismo’, posee una amplitud que es adecuada si se refiere a la determinación de los tribunales militares encargados de su juzgamiento, como es el precedente de caso antecitado (Fallos 308:2383), pero impropia si se trata de conceder un beneficio especial fundado en el interés social, y destinado a quienes han mantenido en su accionar antisubversivo y por causa de él, un vínculo incontestado con las instituciones cuya reconciliación con el resto de la sociedad se persiguió mediante el dictado de aquella norma de excepción...”. (C.S.J.N. Fallos 316:532 caso “López Fader, Rafael Félix y Fossa, Roberto Guillermo s/ testimonios de la prisión preventiva”, rta. 6-4-93).

Esta interpretación fue seguida por la misma Corte Suprema al denegar la aplicación de las leyes de “punto final” y “obediencia debida” en las causas: C.548.XXIV “Cano, Eduardo José”, rta. 28-9-93; G.733.XXI “Gazzari Barroso, Julián”, rta. 24-5-88; E.309.XXI “Emmed, Julio Alberto”, rta. 16-8-88; M.817.XXI “Marinoni, Horacio José y otros”, rta. 1-12-88; B.236.XXII “Bellene, Julio César y Tepedino, Carlos Alberto Roque”, rta. 16-5-89; y S.382.XXII “Suarez Mason, Carlos Guillermo”, rta. 1-3-90.

Este criterio constituyó la primera excepción para un reconocimiento indiscriminado de los  beneficios que otorgaban las leyes 23.492 y 23.521. Así se afirmó en la causa n° 16.071 “Astiz, Alfredo s/nulidad”, rta.4-5-2000, reg. 17.491 de este Tribunal, en la que se dispuso dar curso a la denuncia formulada por Federico Gómez Miranda, con el patrocinio letrado de los Dres. Eduardo Barcesat y María L. Jaume, con el objeto de establecer si el secuestro y posterior desaparición de Conrado Higinio Gómez y el desapoderamiento de prácticamente todos sus bienes y los de su familia, encuadraban o no en aquella categoría de casos excluídos de las motivaciones establecidas por el artículo 10 de la ley 23.049, de lo que dependía la aplicación, o no, de las leyes de impunidad.

Precisamente, esta era la vía que proponía el Tribunal al destacar la circunstancia transcripta en la resolución dictada en estos actuados el 8 de febrero del año en curso (causa n° 17.414 “Del Cerro Juan A. y Simón, Julio H. s/procesamiento”, registro n° 18.381), en punto a que resultaba llamativo que de acuerdo a los testimonios y constancias incorporados a la causa se podía establecer un patrón, según el cual cuando los menores que permanecieron o nacieron en cautiverio en “El Olimpo” fueron efectivamente entregados a sus familiares, posteriormente sus padres recuperaron su libertad; en tanto que en los casos en que los niños fueron apropiados o no se devolvieron a la familia de sangre, los padres de esos menores fueron asesinados o desaparecidos. Esta circunstancia parece establecer una motivación ajena a la señalada por el artículo 10 de la ley 23.049, y así se había propuesto para su investigación. De cualquier modo, la anulación de ambas leyes confiere un efecto más amplio que el postulado oportunamente.

Desde otra perspectiva, a pesar de que resulta innegable la merma en la actividad jurisdiccional vinculada con hechos a los que aludía el artículo 10 de la ley 23.049, no pueden dejar de destacarse otros caminos alternativos que, aunque vedados de persecución penal, permitieron establecer algunas circunstancias relevantes.

Así, originalmente en la causa nº 13/84 de este Tribunal se produjeron las primeras identificaciones de personas desaparecidas durante el período 1976-1983, con la colaboración del Equipo Argentino de Antropología Forense, y su posterior restitución a familiares sobrevivientes (vid. Caso de Carlos Laudelino Manfil, Angélica Zenobia Zárate y Carlos Alberto Manfil –fs. 32.365/32.430-).

En aquella causa también se designó como peritos a integrantes de ese mismo Equipo, quienes concluyeron informando que una persona inhumada como NN el 4 de febrero de 1978 en el cementerio de Lomas de Zamora, era en realidad María Stella Zanocco, por lo que este Tribunal procedió a restituir sus restos a su hermano y a modificar la partida de defunción en el Registro Provincial de las Personas (fs. 32.440/32.474).

También en la causa n° 450 se obtuvieron similares logros (vid. Fs. 5677 y subsiguientes) con relación a la medida de no innovar dispuesta sobre diversas sepulturas del cementerio de Santa Mónica, de la localidad de Merlo, Provincia de Buenos Aires, circunstancia que permitió determinar la causa de muerte, identificación y restitución de los restos de Pedro Luis Mazzochi a sus familiares.

Además, durante ese período (años 1992/1995) no cesó la actividad en esas causas, en el restringido marco jurisdiccional remanente, en las que se expidieron innumerables certificaciones (tanto en la causa nº 13, citada, como en las causas 44, 450 y 761 también consignadas) relacionadas con el decreto 70/91, primero, y luego con las leyes 24.043 y 24.411, todos ellos necesarios para la concesión de indemnizaciones a víctimas y familiares de víctimas de hechos de terrorismo de Estado ocurridos durante el período 1976/1983.

 El 2 de marzo de 1995 se hicieron públicas las declaraciones que el ex capitán de la Armada Adolfo Scilingo realizó al periodista Horacio Verbitsky, en las cuales confesaba su participación en vuelos programados por la Marina en los cuales se arrojaban al Río de la Plata cuerpos de personas que, en la mayoría de los casos, previamente habían sido narcotizadas para minar su resistencia y asegurar su muerte. Pese a que el procedimiento no era desconocido, la admisión formulada por un oficial naval, participante de esos viajes, dio lugar a numerosas presentaciones de familiares y abogados de víctimas del terrorismo de Estado que pudieron haber padecido esta forma de eliminación.

Ellas dieron lugar a un procedimiento que buscaba reconocer el derecho de los familiares y la sociedad toda a saber con detalle la metodología de exterminio utilizada por la dictadura militar. Este especial tipo de proceso, que fue dado en llamar como de “búsqueda de la verdad”, constituye aun en la actualidad un método valioso para establecer la verdad real acerca de cómo se produjeron las circunstancias de desaparición, muerte y lugar de inhumación de varias de las víctimas del terrorismo de Estado, durante el período consignado, a la vez que permitió ampliar la base fáctica de conductas atribuidas a los responsables del terrorismo de Estado.

Entre los argumentos de derecho que fundaron los primeros pedidos se debe destacar el desarrollo sobre la desaparición forzada de personas formulada por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,  con base en el cual era posible sostener la existencia de una obligación internacional por parte del Estado argentino en aras del reconocimiento del derecho de los familiares a conocer el paradero de los desaparecidos y la obligación a investigar las violaciones a los derechos humanos hasta conocer toda la verdad.

Es importante destacar esta línea de fundamentos, pues en ella anida el núcleo de razones que posteriormente habrían de justificar el reconocimiento de la condición de delitos de lesa humanidad de tal índole de hechos y de su imprescriptibilidad por ese motivo.

Una de las originarias consecuencias de este novedoso procedimiento fue el expreso reconocimiento de la inalienabilidad del derecho a la verdad y la obligación del respeto al cuerpo y del derecho al duelo, fundados en el ordenamiento jurídico argentino, así como el derecho a conocer la identidad de los niños nacidos en cautiverio y la obligación del Estado argentino de investigar y castigar a los responsables. Esta línea de fundamentos fue desarrollada originalmente por Emilio Fermín Mignone, con el patrocinio de los Dres. Alicia Oliveira y Martín Abregú (ver fs. 5419/5436 de la causa n° 761 “E.S.M.A. [Hechos que se denunciaron como ocurridos en el ámbito de la Escuela de Mecánica de la Armada]”). Y en este contexto se produjeron diversas medidas, con variados resultados.

Entre las primeras se cuentan un pedido de informes a la Marina, reiterado en diversas oportunidades, por el cual se solicitó a esa Fuerza que informe, o en caso negativo realice las medidas tendientes a su reconstrucción,  la suerte de las personas que estuvieron detenidas en el ámbito de la Escuela de Mecánica de la Armada, con especial referencia a su identidad y el destino de los niños nacidos en cautiverio en esa sede. La respuesta a esta solicitud fue un informe en el que esa Fuerza niega que cuente con información sobre el destino de las personas detenidas – desaparecidas y afirma que carece de posibilidades de reconstruir esos archivos, a la vez que acompañó un dictamen de un asesor legal por el cual se desconocía la jurisdicción de este Tribunal para formular esa índole de pedidos. Este último fue categóricamente desglosado y devuelto a sus orígenes.

Simultáneamente a estos acontecimientos, el entonces Jefe del Estado Mayor del Ejército General Martín Balza, formuló un reconocimiento público, de admisión de la responsabilidad institucional que le cupo a esa Fuerza en la violación sistemática de derechos humanos y la comisión de crímenes aberrantes. Sin embargo, frente a pedidos concretos de este Tribunal en el marco de estos juicios, la respuesta fue que carecía de información para esclarecer el paradero de las personas desaparecidas. Se debe destacar, sin embargo, que en este caso la autoridad de Ejército dispuso invitar a todos los integrantes de esa fuerza que pudieran aportar alguna información, a que lo hicieran asegurándoles la absoluta impunidad por esos testimonios. Tampoco esta invitación tuvo consecuencias en los hechos.

En el marco de estos trámites, durante el transcurso del año 1998, esta Cámara de Apelaciones dispuso la citación de Roberto González, Jorge Rádice, Juan Carlos Coronel, Jorge Acosta y Emilio Eduardo Massera, quienes prestaron declaración no jurada (en rigor no se trataba de una declaración indagatoria, vedada por aplicación de las leyes 23.492 y 23.521), por el asesinato del escritor Rodolfo Walsh.  El resultado fue bastante pobre, pues en la mayoría de los casos se negaron a prestar cualquier tipo de colaboración, aunque fuera amparados en su impunidad.

Sin embargo, la producción más fértil de este tipo de procedimiento, se obtuvo en el ámbito de identificación, recuperación, restitución a familiares de víctimas mortales del terrorismo de Estado, determinación de las verdaderas circunstancias en las que se produjeron esas muertes y modificación de los registros oficiales de defunción, en lo que constituyó una ampliación de la base fáctica sobre la que se juzgó a los responsables de esos hechos atroces.

En efecto, la existencia de registros en diversos ámbitos burocráticos del Estado, permitió ir reconstruyendo algunas constancias de fallecimientos que oficialmente eran consignadas como “N.N.”, pero que, a poco que se profundizaba la comparación de datos, permitió establecer la identidad de, aproximadamente, treinta  víctimas de los sucesos ocurridos durante el período 1976-1983. Y no sólo su identidad, también los acontecimientos históricos  reconocidos en forma oficial acerca del modo en que ese deceso se produjo (a través de las constancias policiales), el sitio de inhumación de algunos de los restos (mediante los registros judiciales que los complementaban) y, como ya se dijera, la identidad concreta de la víctima, por medio de las copias de huellas dactilares que se conservaban en las causas judiciales, en el ámbito policial, o que eran remitidas al Registro Nacional de las Personas. Acaso, y en rigor, este es la auténtico objetivo de esa índole de procesos, en los que se ha conseguido reconstruir la verdad real sobre los sucesos de los que fueron víctimas esas personas. Como se dijera, ello ha permitido modificar y acrecentar la base fáctica atribuida al sistema de represión ilegal estatal, al establecer la verdadera identidad de diversas víctimas que hasta entonces eran consignados como “N.N.”, o se desconocía cualquier circunstancia relacionada con la suerte que corriera tras su desaparición forzada.

De tal forma, es necesario reconocer que, a pesar de la innegable limitación que constituyó la sanción de las leyes de “punto final” y “obediencia debida” y los indultos a un ejercicio jurisdiccional pleno, las estrategias que se intentaron para procurar la mayor impunidad posible a los responsables de violaciones de derechos humanos ocurridas durante el período 1976/1983 evidenciaron su parcial inutilidad. La búsqueda de vías alternativas permitió continuar con el juzgamiento de esos responsables, bien que sólo en un determinado número de casos, reveló la verdadera maquinaria del aparato represivo a través del esclarecimiento de los hechos tal como ocurrieron mediante los procedimientos de “búsqueda de la verdad” y estos, a su vez, permitieron ampliar el número de hechos atribuidos a ese mecanismo de represión, a través de la identificación y determinación de las verdaderas circunstancias de deceso de numerosas víctimas que permanecían desaparecidas. 

IX) CONSIDERACIÓN DE ESTOS CASOS COMO DELITOS DE LESA HUMANIDAD:

En esta evolución no puede dejar de mencionarse la consideración como delitos de lesa humanidad a hechos de esta gravedad, criterio que aportó como consecuencia, entre otras, que por esa circunstancia este Tribunal los declarara imprescriptibles, circunstancia que corresponde reiterar en este supuesto.

Esa decisión fue adoptada en el caso “Astiz, Alfredo s/ nulidad” (C.C.C.Fed., Sala II, causa nº 16.071, rta. 4-5-2000, reg. 17.491), en la que también se aplicó el señalado criterio apuntado por la Corte Suprema en  Fallos 316:532 (caso “López Fader, Rafael Félix y Fossa, Roberto Guillermo s/ testimonios de la prisión preventiva”, rta. 6-4-93) para posibilitar la investigación de la apropiación extorsiva de bienes de la que fuera víctima Conrado Higinio Gómez.

Luego fue reiterada en diversos precedentes (C.C.C.Fed., Sala II, causa nº 16.596 “Iturriaga Neumann, Jorge s/ prescripción de la acción penal”, rta. 4-10-2000, reg. 18.015; causa nº 16.872 “Callejas Honores, Mariana Inés y otros s/ prescripción de la acción penal”, rta. 4-10-2000, reg. 18.016; causa nº 16.377 “Espinoza Bravo, Octavio s/ prescripción de la acción penal”, rta. 4-10-2000, reg. 18.017; causa nº 16.597 “Zara Holger, José s/ prescripción de la acción penal”, rta. 4-10-2000, reg. 18.018, entre otras). Todos estos casos se vinculan con el asesinato de quien fuera Comandante en Jefe del Ejército de Chile, General Carlos José Santiago Prats y su esposa Sofía Cuthbert Charleoni. El hecho ocurrió el 30 de septiembre de 1974, a través de la detonación de un aparato explosivo en el automóvil que, en ese momento, era utilizado por la pareja. A su vez, los imputados en esa causa son Augusto Pinochet Ugarte, máxima autoridad del gobierno de facto de la República de Chile en el momento en que estos hechos ocurrían en Argentina; Juan Manuel Contreras Sepúlveda (director ejecutivo de la Dirección de Inteligencia Nacional de Chile -DINA-, como órgano que aparece vinculado en el planeamiento y ejecución de ese hecho); Raúl Eduardo Iturriaga Neumann (que fuera en aquel momento jefe del Departamento Exterior de la DINA); José Zara Holger (agente de esa Dirección); Pedro Octavio Espinoza Bravo (oficial del Ejército de Chile); Mariana Callejas Honores (por esa época esposa de Michael Vernon Townley, integrante de la DINA y quien aparecería como el ejecutor material del atentado) y Jorge Iturriaga Neumann (hermano del Mayor Iturriaga Neumann, relacionado a su vez con un grupo de chilenos anticomunistas residentes en Argentina y que habrían colaborado en el hecho).

También la Sala Primera de esta Cámara hizo lo propio en casos de sustracción, ocultación y retención de menores, en las causas n° 30.580 “Acosta, J., s. Prescripción”, rta. 9-9-99, reg. 747; n° 30.514 “Massera, s. Excepciones”, rta. 9-9-99, reg. 742 y n° 30.312 “Videla, J. R., s. Prisión Preventiva”, rta. 9-9-99, reg. 736). 

Para fundar ese criterio se sostuvo que, normativamente, ya en la Carta Orgánica del Tribunal Militar de Nüremberg se definía a los delitos de lesa humanidad como “... el asesinato, la exterminación, la esclavitud, la deportación o la  comisión de otros actos inhumanos contra la población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos...” (con cita de Zuppi, Alberto Luis, “La prohibición ‘ex post facto’ y los crímenes contra la humanidad”, El Derecho, t. 131, pág. 765).

Es que, precisamente, la magnitud de los crímenes contra la humanidad cometidos durante la segunda guerra mundial, advirtió sobre la necesidad de universalizar su régimen, frente a la estanqueidad de la competencia doméstica de cada Estado en materia de derechos humanos.

Así, se formularon diversos instrumentos que tenían, y tienen, por objeto la humanización de las relaciones entre Estados y entre cada uno de ellos con sus respectivos ciudadanos. Por ello, puede afirmarse que a partir de la sanción de la Carta de Naciones Unidas y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de aceptación universal, la violación de derechos humanos ha dejado de ser una cuestión doméstica en la que los demás Estados tienen la obligación jurídica de no intervenir.

En tal sentido, de acuerdo con los artículos 55 c) y 56 de la Carta de Naciones Unidas, los Estados miembros se obligan “al respeto universal y a la observancia de los derechos humanos” y la inobservancia de estos deberes, aceptados como fuente general de derecho internacional de vigencia universal, genera el deber de penalización, que a su vez puede extraerse de otros instrumentos internacionales. Entre ellos se cuentan la citada Carta del Tribunal de Nüremberg, los Principios reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal militar de Nüremberg elaborados por la Comisión de Derecho Internacional sobre los trabajos de su décima segunda sesión; los Convenios de Ginebra de 1949 (arts. 49 y ss. del Primero, 50 y ss. del Segundo, 129 y ss. del Tercero y 146 y ss. del Cuarto Convenio); el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, de 1994; los Estatutos de los Tribunales ad-hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda (res. 827-1993- y res. 955 –1994-, respectivamente), entre otros.

Si bien podía plantear alguna inquietud la circunstancia de que estos antecedentes aludieran a la necesidad de un conflicto armado, como presupuesto para considerar crimen de lesa humanidad a las conductas enumeradas en cada uno de ellos (vgr. Art. 6º punto “c” del Estatuto del Tribunal Militar Internacional –Nüremberg-), se dijo que, recientemente, había prevalecido la tendencia a renunciar a esta exigencia (caso “Prosecutor vs. Tadíc”, nota 88, par. 141, del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia).

Actualmente, el sello de tales crímenes lo determina su gran escala y naturaleza sistemática, en contra de la población civil, en todo o en parte. Así, se dijo que “Las formas particulares de los actos ilegales... son menos cruciales que la definición de los factores de escala y política deliberada, al igual que tengan como objetivo la población civil en todo o en parte... El término ‘dirigido en contra de cualquier población civil’ debe hacer referencia a actos cometidos como parte de un ataque generalizado y sistemático en contra de una población civil por motivos nacionales, políticos, étnicos, raciales o religiosos. Los actos particulares referidos en la definición son los actos cometidos deliberadamente como parte de ese ataque.” (“Draft Statute for an International Criminal Court”, en: Report of the ILC on the work of its forty-sixth session, 2.5.- 22/7/1994, Ga, Oficial Records, Forty-sixth session, Supplement nº 10 (A/49/10), par. 42-91, pp. 29-161, en Ambos, Kai “Impunidad y Derecho Penal Internacional”, p. 95, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999).-

Finalmente, se afirmó que el Estatuto de Roma ha retomado y ampliado la enumeración realizada por el Estatuto de Nüremberg y del Estatuto del Consejo de Seguridad del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, de forma de incluir entre sus supuestos los crímenes cometidos por agentes de un Estado contra sus propios nacionales y crímenes cometidos fuera de situaciones de conflicto armado (Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional).

Estas conclusiones, en aquellos casos, apuntaban a sustentar el reconocimiento de su imprescriptibilidad fundada, precisamente, en su condición de delitos de lesa humanidad. El razonamiento concluía con la invocación de normas convencionales (vgr. “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de lesa humanidad” –Asamblea General de las Naciones Unidas, 26-10-68-, y artículo 15.2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos) que en todos los casos se enfrentaban al artículo 18 de la Constitución Nacional, que impide la aplicación de normas ex post facto y en tal condición vedaba la posibilidad de aplicar esos instrumentos convencionales.

Se dijo entonces que el escollo que constituye el artículo 18 de la Constitución Nacional, en tanto desconoce la validez de la aplicación de normas ex post facto,  sólo puede ser salvado a través del reconocimiento de que esa regla no puede ser invocada en el ámbito del derecho penal internacional, en el que se enmarcaban esos hechos. Ello, a su vez, se sustenta en la preeminencia del Derecho de Gentes establecida por el artículo 118 de la Constitución Nacional.

En esos casos se afirmó que la reserva legislativa formulada por la República Argentina (artículo 4 de la ley 23.313) al ratificar el Pacto de Derechos Civiles y Políticos no era suficiente para quitarle a su artículo 15.2 su condición de ius cogens, es decir, de norma imperativa del derecho internacional general, aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, que no admite acuerdos en contrario y sólo puede ser modificada por normas posteriores del mismo carácter, de acuerdo al artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (del que la Argentina forma parte, en los términos de la ley 19.865).

Con respecto a la relación entre el artículo 18 y el artículo 118 se ha dicho:

“A partir del caso ‘Calvete’ (Fallos 1:300), la Corte ha sentado el criterio de que la interpretación de las normas constitucionales ‘debe hacerse siempre evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas con las otras y adoptando como verdadera el que las concilie y deje a todas con valor y efecto’. Es indudable que si interpretamos tan rigurosamente al artículo 18 de la Constitución Nacional, no podríamos darle aplicación a la última parte del artículo 118 y de esa forma no dejaríamos a todas las normas con ‘valor y efecto’”.

“Al Derecho de gentes, receptado por nuestro ordenamiento interno, por la previsión normativa del artículo 118, debemos aplicarlo en todos aquellos casos en los que nos encontramos frente a crímenes internacionales, de manera de no suponer que la remisión al Derecho de gentes que hace la Constitución ha sido ‘inútilmente usada o agregada y (debe) rechazarse como superflua o sin sentido’ (Fallos, 92:334)” (vid. Abregu, Martín y Dulitzky, Ariel “Las leyes ‘ex post facto’ y la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales como normas de derecho internacional a ser aplicadas en el derecho interno”, en Lecciones y Ensayos n° 60/61, 1994).

Estos conceptos pueden aplicarse sin ningún esfuerzo a la relación entre el artículo 2° del Código Penal, en cuanto establece la aplicación de la ley penal más benigna -en el caso las leyes 23.492 y 23.521-, y el artículo 118 de la Constitución Nacional.

Pero además, este criterio fue receptado por el Máximo Tribunal en el caso “Priebke, Erich s/ solicitud de extradición -causa 16.063/94-”, rta. 2-11-95 (Fallos 318:2148), que en forma breve, pero contundente, sostuvo:

“Que el hecho de haber dado muerte a setenta y cinco judíos no prisioneros de guerra, ni absueltos, condenados o a disposición del tribunal militar alemán, ni a disposición de la jefatura de policía alemana, de entre trescientos treinta y cinco muertos en las particulares circunstancias del caso, configura prima facie delito de genocidio. Ello así, sin mengua, de otras posibles calificaciones del hecho que quedarían subsumidas en la de genocidio... [F]rente a la índole de tal calificación, resulta obvio que el país requirente haya procedido a solicitar la extradición sin perjuicio del juzgamiento definitivo incluso sobre la naturaleza del delito por los tribunales del lugar en donde se ha cometido (arts. 75, inc. 22, y 118 de la Constitución Nacional y arts. II, III, V, VI y VII de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio)” (Considerandos 2° y 3°).

Para concluir que:

“Que la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados requirente o requerido en el proceso de extradición sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional” (Considerando 4°).

En su voto conjunto, que formó la mayoría, los jueces Julio S. Nazareno y Eduardo Moliné O’Connor afirmaron:

“Que la comprensión del caso con tales alcances se impone como consecuencia del deber que compete a este Tribunal de decir el derecho vigente aplicable al caso en el ejercicio de su elevada misión de administrar justicia, con la contribución que ello importa a la realización del interés superior de la comunidad internacional con la cual nuestro país se encuentra obligado en virtud de formar parte de ella, de los tratados celebrados, cuyo rango establece la Constitución Nacional en su art. 75, inc. 22, y de la aplicación del derecho de gentes que prevé el art. 118 de la Ley Fundamental, ordenamiento que vulneraría si se limitase a subsumir los hechos como homicidios o asesinatos en el marco de las disposiciones del Código Penal o, incluso, del Código de Justicia Militar en cuanto a él remite” (Considerando 28).

Agregaron dichos jueces:

“Que a diferencia de otros sistemas constitucionales como el de los Estados Unidos de América en el que el constituyente le atribuyó al Congreso la facultad de ‘definir y castigar’ las ‘ofensas contra la ley de las naciones’ (artículo I, Sección 8), su par argentino al no conceder similar prerrogativa al Congreso nacional para esa formulación receptó directamente los postulados del derecho internacional sobre el tema en las condiciones de su vigencia y, por tal motivo, resulta obligatoria la aplicación del derecho de gentes en la jurisdicción nacional -que así integra el orden jurídico general- de conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 48 ya citado” (Considerando 39, idem. y Considerando 51 del voto del juez Gustavo A. Bossert, aunque este último omite la referencia a “-que así integra el orden jurídico general-”).

De ese modo, es indudable la vigencia interna del derecho de gentes. Por otra parte, la circunstancia de que tales afirmaciones se hubieran realizado en un caso de extradición no le restan valor como expresión de los límites del orden público local, pues, según doctrina del Alto Tribunal, no cabe conceder la extradición cuando hacerlo compromete principios que interesan al orden público de la Nación (“Nardelli, Pietro Antonio s/ extradición”, rta. 5-11-96). 

X) CONSIDERACIÓN DEL PRESENTE CASO:

También se realizó una caracterización de esa índole de delitos en la causa n° 16.071 “Astiz, Alfredo s/ nulidad”, rta. 4-5-2000, reg. 17.491, a la que ya se hiciera referencia.

Se dijo entonces que la maniobra extorsiva que se investigaba en esa oportunidad, se relacionaba directamente con la desaparición forzada de Conrado Higinio Gómez y, en ese contexto el hecho constituía un delito de lesa humanidad. Para justificar esa afirmación se invocó la “Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas”, aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 18 de diciembre de 1992, según la cual la práctica sistemática de las desapariciones forzadas constituye un crimen de lesa humanidad.

Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó que “Si bien no existe ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convención, que emplee esta calificación, la doctrina y la

práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad” (Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1985, págs. 369, 687 y 1103 –cit. Corte I. D. H., Caso Velázquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C nº 4-).

Se mencionó también que la ausencia de un texto normativo a la que se alude en el precedente del caso “Astiz”, fue saneada a partir de la aprobación de la “Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas”, por parte de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos el 9 de junio de 1994. En nuestro medio, fue incorporada a la legislación positiva mediante la ley 24.550, que la aprueba, y –posteriormente- se le confirió rango constitucional a través del dictado de la ley 24.820, con las mayorías calificadas pertinentes. Y también se dijo que ya en la enunciación de principios y objetivos el texto Convencional reafirma que la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad.

Finalmente, como ratificación más actual de tal aseveración se invocó el “Estatuto de Roma” por el cual se crea la Corte Penal Internacional como Tribunal con Jurisdicción subsidiaria y permanente para el juzgamiento de ciertas conductas particularmente atroces, tales como los crímenes de lesa humanidad y entre los que se menciona la desaparición forzada de personas (artículos V y VII del Estatuto de Roma, con cita de Ambos, Kai y Guerrero, Oscar Julián [compiladores], “El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, 1999. Más recientemente puede citarse, aunque no fue invocado en el precedente: Lirola Delgado, Isabel y Martín Martínez, Magdalena M. “La Corte Penal Internacional –Justicia versus Impunidad”-, Editorial Ariel, Barcelona, España, abril de 2001).

En analogía con ese criterio, es indudable que los hechos de este caso constituyen un delito contra la humanidad, que repugna a la conciencia universal. De acuerdo a las constancias del informe de la Comisión Nacional sobre Desaparición de Personas (CONADEP):

“José Liborio Poblete (Legajo N° 3684) es chileno, técnico tornero. Tuvo la desgracia de perder sus dos piernas a causa de un accidente automovilístico y la felicidad de casarse con Gertrudis María (sic) Hlaczik (Legajo N° 3685), a quien había conocido en un centro de rehabilitación del Barrio de Belgrano. Gertrudis lo hizo padre de una criatura, Claudia Victoria (Legajo N° 3686), que tenía 8 meses de edad el día 28 de noviembre de 1978, cuando fue secuestrada en la vía pública en Plaza Once, en la Capital Federal.”

“Mientras tanto ocurre lo mismo con su familia. Un grupo de hombres con uniformes de la Policía de la Provincia -de la Brigada de Lanús, por posteriores investigaciones- allana su domicilio en la localidad de Guernica, sacando del mismo a su esposa que llevaba en brazos a Claudia Victoria, introduciendo a ambas en uno de los patrulleros. Luego llega otro grupo uniformado al mismo domicilio con un camión del Ejército y saquean y destruyen parcialmente la casa.”

“Al mes siguiente Gertrudis se comunica telefónicamente con su madre y le pregunta si le habían entregado a su pequeña hijita. La Sra. de Hlaczik le preguntó entonces si se encontraba bien, o si la estaban obligando a decir algo, y antes que Gertrudis pudiera contestar, una voz masculina le dice: ‘MODERE SUS PALABRAS, su hija está mejor que el resto de sus compañeras. Acá no estamos en Rusia’, interrumpiéndose la comunicación.”

“Nunca se obtuvo información oficial sobre el paradero de esta familia. Hoy, por el relato de algunos liberados del C.C.D. “OLIMPO”; E. Ghezan (Legajo N° 4151), S. Caride (Legajo N° 4152), E. Lombardo (Legajo N° 3890) y Mónica Brull de Guillén (Legajo N° 5452), entre otros, se conoce la suerte corrida por ellos. ‘La niña sólo permaneció dos días en el Olimpo, al cabo de los cuales fue retirada con destino incierto’”.

“Tanto Gertrudis como José Liborio -a quien los represores apodaban ‘Cortito’, burlándose de la falta de sus piernas- fueron brutalmente torturados. A ella ‘la pasearon desnuda, arrastrándola de los pelos mientras la castigaban’, a su marido lo recuerdan ‘cuando lo veían pasar por el baño todos los días arrastrándose sobre sus manos, ya que no tenía piernas y le habían sacado la silla de ruedas’”.

“En el testimonio de dos personas que estuvieron en el “Olimpo”, publicado por Amnesty International y luego receptado por esta Comisión, se afirma que en uno de los traslados del año 1979, José Liborio Poblete es sacado en su silla de ruedas; ‘dos días después vimos la silla tirada en un rincón de la playa de estacionamiento’. Gertrudis Marta Hlaczik de Poblete fue vista por última vez el 28 de enero de 1979. Claudia Victoria Poblete continúa desaparecida desde el día de su secuestro”. (Informe de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas, “Nunca Más”, Capítulo II “Víctimas”, apartado “D. La represión no respetó inválidos ni lisiados”, EUDEBA,  Buenos Aires, 1984).