Causa nº 17.890 “Del Cerro, J. A. s/ queja”
Jdo. Fed. Nº 4, Sec. Nº 7.
Reg. N° 19.191

////////////////nos Aires,    9   de noviembre de 2001.

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

I) Llegan estas actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud de lo dispuesto a fs. 20/21, interlocutorio en el cual esta misma Sala decidió hacer lugar al recurso de queja interpuesto a fs. 8/12 de este incidente por la defensa de Juan Antonio Del Cerro, representada por la Sra. Defensora Oficial Dra. Silvia Otero Rella. Dicha queja fue planteada contra la providencia de fs. 1928 de los autos principales en cuanto no hizo lugar a la apelación de la misma letrada contra la resolución de fecha 6 de marzo ppdo., en cuanto resolvió declarar inválidos el art. 1° de la ley 23.492 y los arts. 1, 3 y 4 de la ley 23521, como así también declarar la inconstitucionalidad y la nulidad insanable de los mismos, citando en consecuencia a Juan Antonio Del Cerro para el día 20 de marzo a prestar declaración indagatoria (fs. 1798/1892 del principal).

La consecuencia inmediata de tal decisión –hacer lugar a la queja- fue la de declarar mal denegada la apelación deducida contra el mencionado auto de fs. 1798/1892, y conceder ese recurso interpuesto a fs. 1923/1923, todas ellas de los autos principales.

II) Que a fs. 188 mantuvo el recurso de apelación la Dra. Otero Rella, en los términos del artículo 451 del Código Procesal Penal de la Nación.

Finalmente, a la audiencia fijada en los términos del artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación concurrieron la letrada defensora, quien expresó sus agravios mediante la presentación de fs. 189/198 vta., y los representantes de ambas querellas, que mejoraron los fundamentos de la decisión recurrida a través de los memoriales de fs. 199/251 vta., correspondiente al Centro de Estudios Legales y Sociales, representado por su presidente –Horacio Verbitsky- y patrocinado por el Dr. Santiago Felgueras, y fs. 252/304 vta., por las Dras. María José Guembe y Alcira Ríos, en su condición de apoderadas de Buscarita Imperi Roa.

III) HECHOS INVESTIGADOS:

La resolución cuestionada comienza con una síntesis de lo que constituye materia de investigación en autos, cuya referencia resulta útil a fin de introducirnos al caso.

La causa se inicia el 7 de abril de 1998 con motivo de una querella presentada por la Dra. Alcira Ríos, en representación de la Sra. Buscarita Imperi Roa, quien denunció que el día 28 de noviembre de 1978 las llamadas “fuerzas conjuntas” secuestraron a su hijo José Liborio Poblete Roa, a su nuera Gertrudis Marta Hlaczik y a su nieta Claudia Victoria Poblete. En esta presentación se hizo referencia a diversas denuncias recibidas en la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo que señalaban que el militar retirado Ceferino Landa y su esposa, Mercedes Beatriz Moreira, tenían en su poder a Claudia Victoria Poblete anotada bajo el nombre de Mercedes Beatriz Landa. Por este hecho, el fiscal de la causa impulsó la acción penal para que se investigaran los acontecimientos denunciados.

Realizadas las medidas de información correspondientes, se estableció con certeza que Mercedes Beatriz Landa era en realidad Claudia Victoria Poblete y que había vivido bajo aquél nombre con posterioridad a que fuera privada de su libertad a los ocho meses de edad.

El 11 de mayo de 2000 este Tribunal confirmó el procesamiento con prisión preventiva de Ceferino Landa y Mercedes Beatriz Moreira por los delitos de alteración del estado civil y de la identidad; retención y ocultación de una persona sustraída siendo menor de edad y falsedad ideológica de documentos públicos (artículos 139 inciso 2º, 146 y 293 del Código Penal). Por su parte, en su decisión de fecha 25 de febrero de 2000 el juez de grado, además de haber dictado el procesamiento con prisión preventiva de Landa y Moreira, luego confirmada por esta Cámara, declaró la nulidad de la inscripción del nacimiento de Mercedes Beatriz Landa como hija de éstos.

El 7 de julio de 2000 el fiscal de la anterior instancia, Horacio Comparatore, amplió su requerimiento de instrucción originario de fs. 14/15 de los autos principales e impulsó la acción penal con relación al secuestro y retención de Claudia Victoria Poblete en el centro clandestino de detención conocido como “El Olimpo”, de acuerdo a los nuevos elementos surgidos a lo largo de la investigación. En esa ocasión imputó a Julio Simón, Carlos Alberto Rolón y Juan Antonio Del Cerro el secuestro, junto con sus padres, de Claudia Victoria Poblete, el día 28 de noviembre de 1978. También afirmó que de acuerdo a constancias incorporadas a la causa, ella permaneció detenida en ese sitio hasta que fue entregada al teniente coronel (R) Ceferino Landa, en lo que constituyó el despojo al matrimonio Poblete -Hlaczik de su hija Claudia, mediante el artilugio de que sería devuelta a sus abuelos (cfr. Fs. 963/964 vta. del principal).

En este contexto, el 4 de octubre del año 2000 el presidente del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Horacio Verbitsky, promovió querella criminal contra Carlos Guillermo Suarez Mason (como ex comandante del I Cuerpo de Ejército), José Montes (ex segundo comandante del I Cuerpo de Ejército entre diciembre de 1976 y diciembre de 1977, y luego comandante de ese Cuerpo), Andrés Aníbal Ferrero (ex segundo comandante del I Cuerpo de Ejército, desde diciembre de 1977), Bernardo José Menéndez (ex jefe del Grupo de Artillería de Defensa Aérea 101 del Ejército), Juan Carlos Avena (alias “Capitán Centeno”), Martín Emilio Blottner, Juan Antonio Del Cerro (alias “Colores”), Gustavo Adolfo Eklund (alias “El Alemán”), Raúl Antonio Guglielminetti, Guillermo Antonio Minicucci, Julio Simón (alias “Turco Julián”) y demás personas cuya responsabilidad pueda surgir de los elementos que se obtuvieran del progreso de la investigación. Ello en tanto, desde la perspectiva de esa parte, resultan autores, cómplices y partícipes necesarios del delito de desaparición forzada de personas cometido contra José Liborio Poblete Roa y Gertrudis Marta Hlaczik, quienes permanecen en esa condición hasta el presente.

La querella avanzó con la responsabilidad de los nombrados en relación a la desaparición del matrimonio argumentando que las leyes 23.492 y 23.521 son nulas porque contradicen lo estipulado por el artículo 29 de la Constitución Nacional, y que son inaplicables porque resultan contrarias a los principios más elementales del derecho internacional.

El primer argumento alude a que la Constitución establece la nulidad insanable de los actos o disposiciones que impliquen el ejercicio de facultades extraordinarias por parte de cualquiera de los poderes del Estado. Por un lado, durante el período comprendido entre marzo de 1976 y diciembre de 1983 las Fuerzas Armadas tuvieron el poder absoluto sobre el país, a la vez que impidieron la vigencia del estado de derecho, circunstancias que determinaron el avasallamiento de todas las garantías individuales protegidas por la Constitución. Y las leyes de “punto final” y “obediencia debida” vienen a consagrar la impunidad de hechos aberrantes enmarcados en ese accionar, a la vez que impiden la facultad propia del Poder Judicial para juzgar esos delitos. Desde la perspectiva de la querella, allí se configura la violación al artículo 29 de la Constitución Nacional, razón por la cual esos actos legislativos carecen de efectos jurídicos desde el momento de su sanción, y no deben ser aplicados por los tribunales nacionales. Ello conlleva también que se deba continuar con el trámite de las causas que se hubieran extinguido por aplicación de esas normas y que se permita el inicio de acciones que nunca se hubieran presentado. Con relación al artículo 29 constitucional señala que los actos que implican la concesión o asunción de la suma del poder público no son amnistiables porque implicarían conceder facultades extraordinarias por las que “la vida, el honor y la fortuna de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna”. En refuerzo de tales fundamentos cita los antecedentes de este Tribunal: causa n°3438  “Rolando Vieira, Domingo Manuel y otros s/ infracción arts. 189 bis y 292 del Código Penal”, rta.  6/3/85, reg. 4291 de esta Sala II y la causa nº 18.507 caratulada “Fernandez, Marino A. y Argemi, Raúl s/ tenencia de arma de guerra”, rta. 4/10/84, reg. 561 de la Sala I; y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación los precedentes registrados en Fallos 234:16 y 309:1657.

En punto al segundo argumento afirma la querella que en el plano del derecho internacional constituye una exigencia a los Estados el deber de garantizar los derechos humanos a través de la investigación, el enjuiciamiento y el castigo a los autores de esas violaciones. Agrega que las leyes consignadas, como normas infraconstitucionales que contrarían el derecho internacional y el derecho de gentes, resultan inaplicables en el ámbito interno. En este sentido, los delitos cometidos desde el aparato estatal constituyeron no sólo violaciones de derechos humanos, sino también, por su escala, volumen y gravedad, crímenes contra la humanidad en términos del derecho internacional. Y de ello se deriva que el crimen de lesa humanidad, en tanto crimen de derecho internacional, no pueda ser modificado en su contenido, naturaleza, y condiciones de responsabilidad por el derecho interno de los Estados, con independencia del derecho internacional. Por último, señala que la obligación internacional de un Estado de juzgar y castigar a los responsables de crímenes contra la humanidad es una norma imperativa del derecho internacional que pertenece a la categoría de ius cogens. Y, precisamente, las características que distinguen a este tipo de crímenes son: la imprescriptibilidad, la imposibilidad de amnistiarlos y la imposibilidad de invocar la eximente de obediencia debida como justificación.

IV) LAS LLAMADAS LEYES DE “PUNTO FINAL” Y “OBEDIENCIA DEBIDA” EN CONTEXTO HISTÓRICO.

Es menester realizar una breve reseña para ubicar en contexto la sanción de las leyes 23.492 y 23.521 conocidas como de “punto final” y “obediencia debida”, respectivamente

Con ese objetivo, es imprescindible recordar que a poco tiempo de reinstaurado el orden democrático el entonces presidente de la República Raúl Alfonsín dictó el decreto 158/83 (del 13/12/83, publicado en el Boletín Oficial el 15/12/83) que establecía:

“Art.1- Sométese a juicio sumario ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas a los integrantes de la Junta Militar que usurpó el gobierno de la nación el 24 de marzo de 1976 y a los integrantes de las dos Juntas Militares subsiguientes, Teniente General Jorge R. Videla, Brigadier General Orlando R. Agosti, Almirante Emilio E. Massera, Teniente General Roberto E. Viola, Brigadier General Omar D. R. Graffigna, Almirante Armando J. Lambruschini, Teniente General Leopoldo F. Galtieri, Brigadier General Basilio Lami Dozo y Almirante Jorge I. Anaya.”

“Art. 2- Ese enjuiciamiento se referirá a los delitos de homicidio, privación ilegal de la libertad y aplicación de tormentos a los detenidos, sin perjuicio de los demás de que resulten autores inmediatos o mediatos, instigadores o cómplices los oficiales superiores mencionados en el art. 1.”

Entre los fundamentos de esa norma se afirmaba que la existencia de planes de órdenes hacía a los miembros de esas juntas militares y a los mandos de las fuerzas armadas con capacidad decisoria, responsables en calidad de autores mediatos por los hechos delictivos ocurridos en el marco de los esquemas trazados y supervisados por esas autoridades. También se reconocía la responsabilidad de quienes hubieran actuado excediendo las órdenes de operaciones, o las hubieran ejecutado en el caso de que éstas fueran manifiestamente atroces. Sin embargo, ya por entonces comenzaba a delinearse la que luego fuera llamada estrategia de impunidad. Efectivamente, entre las consideraciones que se formulaban en el decreto, se afirmaba que la responsabilidad de los subalternos -desplazada por el artículo 514 del Código de Justicia Militar (que establece la obediencia debida en el orden militar)- se vio especialmente reducida en ese período por las circunstancias de hechos derivadas de la acción psicológica desplegada por los gobiernos militares a partir de 1976, lo que bien pudo -de acuerdo a lo que se sostiene en el decreto-, inducir a error sobre la significación moral y jurídica de sus actos dentro del esquema coercitivo al que estaban sometidos.

Es decir, ya por entonces se reconocía a la obediencia debida como medio para juzgar sólo a algunos de los responsables de los hechos ocurridos durante el período 1976/1983, bien que bajo la apariencia de una voluntad persecutoria amplia.

Por otra parte, al juzgar en pleno a los integrantes de las tres primeras juntas militares este Tribunal dispuso, en el punto 30 de la parte dispositiva de la sentencia dictada el 9 de diciembre de 1985 en la causa 13 del año 1984, poner en conocimiento del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas el contenido de ese fallo a fin de enjuiciar a los oficiales superiores que ocuparon los comandos de zona y subzona de Defensa durante la lucha contra la subversión, y de todos aquellos que tuvieron responsabilidad operativa en las acciones. Esta medida fue tomada en cumplimiento del deber legal de denunciar que corresponde a los funcionarios públicos.

Evidentemente esta decisión superaba las expectativas de justicia que se había propuesto el gobierno (y que fueron insinuadas en la exposición de motivos del decreto 158/83) pues, al poco tiempo de dictarse sentencia en la causa 13/84 de este Tribunal, el entonces Ministro de Defensa –Germán López- dictó las llamadas “Instrucciones al Fiscal General del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas”, para lo cual invocó directivas impartidas por el Presidente de la Nación. Estas instrucciones fueron formuladas el 24 de abril de 1986 y tendían a “urgir en la medida compatible con la recta administración de justicia la sustanciación de las causas incoadas de conformidad con lo prescripto por el art. 10 de la ley 23.049”.

El sentido de estas disposiciones era terminar con el juzgamiento de militares y personal de fuerzas de seguridad, involucrados en hechos ocurridos durante el período 1976/1983, relacionados con actividades subversivas.

En lo pertinente, establecían:

“e) En las causas correspondientes a hechos penales imputados a los ex comandantes en jefe y por los cuales fueron condenados [el fiscal general ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas] ajustará su cometido a lo previsto en el artículo 11 de la ley 23.049 interpretativo del artículo 514 del Código de Justicia Militar, presumiéndose, en su consecuencia, la obediencia debida y el error insalvable sobre la legitimidad de las órdenes recibidas por los subordinados con las excepciones vinculadas con los excesos en la comisión de los hechos, a saber:”

“1) Acusará a los subordinados responsables penales de hechos delictivos, cuando existan evidencias contrarias a las presunciones legales consagradas por el artículo 11 de la ley 23.049, esto es, entendiéndose que no mediará exculpación penal cuando el subordinado haya ejercido capacidad decisoria, haya conocido la ilicitud de las órdenes o haya ejecutado hechos atroces o aberrantes”.

“2) Entenderá que el subordinado ejerció capacidad decisoria, cuando se haya apartado de las órdenes que se impartieron, generando órdenes expresas propias adicionales al plan de lucha contra la subversión incriminando a los ex comandantes en jefe”.

“3) Interpretará que todo subordinado obró con ‘error insalvable’ sobre la legitimidad de la orden, salvo cuando la acción cumplida no fuera consecuencia de las órdenes recibidas de sus superiores directos o de la orden global implementada por los ex comandantes en jefe”.

“4) Hará extensiva a los subordinados de los ex comandantes en jefe la responsabilidad de estos últimos por la ejecución de delitos aberrantes, únicamente cuando la conducta del subordinado configure un exceso en el cumplimiento de las órdenes recibidas, de conformidad con la doctrina sustentada por la Cámara Federal en el fallo dictado en cumplimiento del decreto 158/83”.

En perspectiva se observa que el sentido de estas instrucciones era aplicar a toda causa abierta o a abrirse en el futuro los criterios sobre los cuales se hubiera llegado a la absolución de hechos concretos en el juicio a los ex comandantes; mientras que con relación a los acontecimientos que sí habían sido probados –y por esta circunstancia no se pudiera llegar a una solución liberatoria-, se pretendía arribar a la mayor impunidad posible por vía de imponer una interpretación de la ley 23.049 que extendía la obediencia debida a límites que excedían los expresamente legislados en esta norma. De tal modo, se le ordenaba al fiscal general ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas que partiera de la base de que, en principio, respecto de todo subalterno operaba la exención de responsabilidad por obediencia debida, en consonancia con la idea esbozada en los considerandos de aquél decreto 158/83.

A pesar de ello en el ámbito de este Tribunal se iniciaron numerosos expedientes entre los que destacan la causa n° 450 caratulada “Suarez Mason, Carlos Guillermo por: homicidio, privación ilegal de la libertad”, formada como consecuencia de lo dispuesto a fs. 4855 de la causa n° 44 (en la que se investigó, en los términos del decreto 280/84, la actuación del General Camps, el Comisario Etchecolatz y otros), providencia en la que se dispuso la promoción de la acción de la acción penal para esclarecer los hechos que se atribuyeron a personal dependiente del Primer Cuerpo de Ejército o sometido operacionalmente a él, ocurridos en la Capital Federal o en la Provincia de Buenos Aires y que no fueron incluidos en esa causa n° 44. Esta decisión fue formulada el 3 de julio de 1986, y en esa misma fecha se dispuso librar orden de captura contra el nombrado Carlos Guillermo Suarez Mason, que ya por entonces se encontraba prófugo.

También debe mencionarse la causa n° 761 caratulada “ESMA- Hechos que se denunciaron ocurridos en el ámbito de la Escuela Superior de Mecánica de la Armada” iniciada por decreto n° 2147/83 del Poder Ejecutivo Nacional, el que a su vez fue dictado con motivo de los hechos denunciados por Rodolfo Peregrino Fernández ocurridos en el ámbito de la Armada Argentina. Originalmente este expediente tramitó ante un Juzgado de Instrucción Militar, luego ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas y, finalmente por avocación, ante esta Cámara de Apelaciones.

Sin embargo, aquellas instrucciones provocaron un fuerte rechazo de la opinión pública y, fundamentalmente y como se dijera, el avocamiento de tribunales federales al conocimiento de las causas.

Pero tan pronto como la justicia civil inició sus actuaciones contra los militares más directamente implicados en los pretendidos “excesos” las altas instancias de las Fuerzas Armadas comenzaron a ejercer una creciente presión encaminada a oponerse a las demandas del Poder Judicial de la Nación.

El resultado de esta presión fue la sanción de la ley 23.492 conocida como de “Punto Final”. En su artículo 1º  establecía que:

“Se extinguirá la acción penal respecto de toda persona por su presunta participación en cualquier grado, en los delitos del art. 10 de la ley 23.049, que no estuviere prófugo, o declarado en rebeldía, o que no haya sido ordenada su citación a prestar declaración indagatoria, por tribunal competente, antes de los sesenta días corridos a partir de la fecha de promulgación de la presente ley”.

El 29 de diciembre de 1986 se publicó en el Boletín Oficial esta norma que, en verdad, constituía una amnistía cuyos efectos se producían sólo con sujeción a una condición suspensiva de carácter negativo, cual era que el sujeto respectivo no hubiera sido citado a prestar declaración indagatoria en el plazo de sesenta días, contados a partir del día en que la ley fuera promulgada.

En el ámbito de este Tribunal esa norma produjo como consecuencia una denodada actividad que llevó a disponer la citación a prestar declaración indagatoria de numerosos integrantes de las fuerzas armadas y de seguridad, en una cantidad que, evidentemente, superaba las expectativas de los integrantes de esas fuerzas y tornaba letra muerta la ley de “punto final” como norma de impunidad, o restringía su aplicación a unos pocos imputados.

En muchos casos las sucesivas citaciones a esos posibles procesados fueron desatendidas o aplazadas, ante la resistencia de los implicados a comparecer, y ante el respaldo que sus superiores otorgaban a su desafiante actitud.

Esta situación de creciente indisciplina, culminó el 15 de abril de 1987 y fue inicialmente protagonizada por el mayor de infantería Ernesto Barreiro, quien al ser citado por la justicia para responder por múltiples delitos, no sólo no compareció sino que consiguió sublevar a su unidad, el XIV Regimiento de Infantería Aerotransportada, con sede en Córdoba.

De este modo se inició la recordada “rebelión de Semana Santa”. A la actitud sediciosa de Barreiro le siguió la de Aldo Rico, quien se puso al frente de numerosos jefes y oficiales del Ejército en la Escuela de Infantería de Campo de Mayo. Y desde allí proclamó las condiciones que exigía para deponer su actitud, que coincidían con las de Barreiro. Básicamente, ellas eran el cese inmediato de las comparecencias ante la Justicia de los militares acusados de delitos vinculados a la represión (para quienes exigían una plena amnistía), y la destitución del Jefe de Estado Mayor del Ejército, General Héctor Ríos Ereñú.

Como también se recordará, este alzamiento generó una convocatoria inmediata de miles de ciudadanos a Plaza de Mayo, en repudio a esa actitud y ante la posibilidad de que el amotinamiento se extendiera a otras unidades militares. El entonces Presidente de la República, Raúl Alfonsín, anunció a ese público, desde la Casa de Gobierno, el envío de tropas leales para exigir a los rebeldes que depusieran su actitud. Sin embargo, poco después habría de caer en la cuenta de que esas tropas, en los hechos, no existían. Ni una sola de las unidades convocadas en la Capital Federal, y zonas adyacentes, respondió a esa orden. Sólo el General Ernesto Alais se mostró dispuesto a actuar, desde su guarnición en la provincia de Corrientes, y así avanzó con sus tropas hasta esta ciudad. A pesar de ello, al llegar esas fuerzas a Zárate, en la provincia de Buenos Aires, los oficiales de rango intermedio detuvieron su marcha e hicieron conocer su decisión de no avanzar contra sus compañeros.

Ante este situación, Alfonsín concurrió personalmente a Campo de Mayo a reducir a los insurrectos. Horas después anunció, en la misma casa de gobierno ante el público que se encontraba en Plaza de Mayo, que los amotinados habían depuesto su actitud, en lo que aparentemente había sido una victoria sin concesiones del gobierno democrático (para un desarrollo más amplio de este período: García, Prudencio: “El drama de la autonomía militar”, Alianza Editorial S.A., Madrid, 1995, pág. 263 y sgtes).

Poco después se haría evidente que este pretendido triunfo no había sido tal. En efecto, horas más tarde se anunció el cese -ante un supuesto pedido propio- del Jefe del Estado Mayor del Ejército, General Ríos Ereñú, quien fue reemplazado por el General José Dante Caridi, a pesar de figurar implicado en una de las causas por crímenes de la represión.

Por otra parte el 6 de mayo de 1987, a pocos días de estos acontecimientos, el entonces Procurador General de la Nación, Juan Octavio Gauna, emitió su dictamen en la causa “Camps” (causa 44/85 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, caratulada “Causa incoada en virtud del decreto 280/84 del Poder Ejecutivo Nacional”, que fuera fallada por este Tribunal a fines de 1986 y por la Corte Suprema de Justicia el 22 de junio de 1987), en el que sostuvo que la restricción de la eximente por obediencia debida, excluyendo del ámbito de impunidad a la comisión de “hechos atroces o aberrantes” tal como lo había aclarado la ley 23.049, era inconstitucional como ley penal ex post facto, contraria al artículo 18 de la Constitución Nacional.

El 13 de mayo de ese año -a poco menos de un mes de ocurridos los sucesos de “Semana Santa”- el Poder Ejecutivo elevó un proyecto, que luego se convirtió en la ley 23.521 de “Determinación de los Alcances del Deber de Obediencia”, más conocida como ley de “obediencia debida”.

Es interesante recordar que ese proyecto beneficiaba a las jerarquías militares de teniente coronel y equivalentes hacia abajo. El jefe del Ejército de la época, el Teniente General Dante Caridi, lamentó que no se hubiera “avanzado mucho más en el nivel de los oficiales superiores”. Y si bien las bancadas mayoritarias de senadores y diputados le respondieron que no sería movida “ni una coma”, en el Senado se introdujo una enmienda que incluyó a los mandos superiores que no hubieran actuado como comandantes en jefe, jefes de zona, o subzona o jefes de fuerzas de seguridad (al respecto: Lozada, Salvador “La reconciliación de la justicia y la paz”, Jurisprudencia Argentina n° 6256, del 25-7-01).

Se generó un debate en la Cámara Alta y el legislador que intervino en primer término fue el Senador De la Rúa, quien defendió el proyecto al sostener que “...es una ley necesaria frente a los acontecimientos recientemente vividos (alude a los de Semana Santa de 1987) por el país y, sobre todo, ante el desafío del futuro ... el fin de esta ley es servir a la pacificación y a la reconciliación de la República; a eliminar tensiones para que no se repitan hechos que nos hagan sentir que corremos por un desfiladero cuando queremos andar el camino ancho y cierto de las grandes realizaciones” (texto invocado, página 46).

La modificación al proyecto original del Poder Ejecutivo, en esa Cámara se produjo del siguiente modo:

“Al considerarse el comienzo del articulado, el senador Leconte, por Corrientes, produjo esta formidable novedad: ‘Señor Presidente, de acuerdo a la tarea en común llevada a cabo por los bloques de los partidos provinciales y la Unión Cívica Radical, deseo proponer un agregado a continuación del primer párrafo. Se amplían así los alcances de la ley conforme entendemos indispensable en esta circunstancia. El texto es el siguiente: ‘La misma presunción será aplicada a los oficiales superiores que no hubieran revistado como comandantes en jefe, jefe de zona, jefe de subzona, o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria si no se resuelve judicialmente, antes de los treinta días de la promulgación de esta ley, que tuvieron capacidad decisoria o participación en la elaboración de las órdenes’”.

“Después de unas observaciones terminológicas el senador De la Rúa manifestó su conformidad. No así el senador Mauhum, quien expresó: ‘Como la modificación que se propone lleva las exculpaciones más allá de las previstas en el proyecto original, anuncio que votaré negativamente’. Por las mismas razones lo siguieron los senadores Solari Yrigoyen, Gass, Falsone y Vidal. Esto no obstante, el ensanchamiento de la impunidad tuvo mayoría de votos y fue aprobada. Era el 29 de mayo de 1987” (autor y texto citados, pág. 47).

Con esta modificación el proyecto volvió a la Cámara de origen, en la que al concluir el debate, entre los días 15 y 16 de mayo de 1987, el diputado Federico Storani remarcó que bajo ningún concepto estaban dispuestos a correr una sola coma del proyecto, de modo de exculpar a ninguno más de aquellos que hayan sido responsables de las órdenes ni del terrorismo de Estado. “Este es un compromiso que hemos asumido y respecto del cual no vamos a retroceder” (idem).

El 3 de junio las comisiones de asuntos constitucionales, legislación penal y defensa nacional produjeron un despacho mayoritario que aconsejaba la aceptación del proyecto, tal como se había aprobado en Senadores, y a la 1.25 horas del 5 de junio de 1987 quedó aprobada, bajo el número 23.521 la ley de “Determinación de los Alcances del Deber de Obediencia” (ibidem).

El artículo 1º establecía que

“Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha  de comisión del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refiere el art. 10, punto 1 de la ley 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia debida.”

“La misma presunción será aplicada a los oficiales superiores que no hubieran revistado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria si no se resuelve judicialmente, antes de los treinta días de promulgación de esta ley, que tuvieron capacidad decisoria o participaron en la elaboración de las órdenes”.

“En tales casos se considerará de pleno derecho que las personas mencionadas obraron en estado de coerción bajo subordinación a la autoridad superior y en cumplimiento de órdenes, sin facultad o posibilidad de inspección, oposición o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y legitimidad”.

El resto del articulado, por su parte, establecía que:

“Art. 2°: La presunción establecida en el artículo anterior no será aplicable respecto de los delitos de violación, sustracción y ocultación de menores o sustitución de su estado civil y apropiación extorsiva de inmuebles”.

“Art. 3°: La presente ley se aplicará de oficio. Dentro de los 5 días de su entrada en vigencia, en todas las causas pendiente, cualquiera sea su estado procesal, el tribunal ante el que se encontraren radicadas sin más trámite dictará respecto del personal comprendido en el artículo 1° primer párrafo, la providencia a que se refiere el artículo 252 bis del Código de Justicia Militar o dejará sin efecto la citación a prestar declaración indagatoria según correspondiere”.

“El silencio del tribunal durante el plazo indicado, o en el previsto en el segundo párrafo del artículo 1, producirá los efectos contemplados en el párrafo precedente, con el alcance de cosa juzgada”.

“Si en la causa no se hubiere acreditado el grado o función que poseía a la fecha de los hechos la persona llamada a prestar declaración indagatoria, el plazo transcurrirá desde la presentación del certificado o informe expedido pro autoridad competente que lo acredite”.

“Art. 4: Sin perjuicio de lo dispuesto por la ley 23.492, en las causas respecto de las cuales no hubiera transcurrido el plazo previsto en el artículo 1 de la misma, no podrá disponerse la citación a prestar declaración indagatoria de las personas mencionadas en el artículo 1° primer párrafo, de la presente ley”.

“Art. 5: Respecto de las decisiones sobre la aplicación de esta ley, procederá recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el que podrá interponerse dentro de los cinco (5) días de su notificación. Si la decisión fuere tácita, el plazo transcurrirá desde que ésta se tuviere por pronunciada conforme con lo dispuesto en esta ley”.

“Art. 6: No será aplicable el artículo 11 de la ley 23.049 al personal comprendido en el artículo 1° de la presente ley”.

Esta norma constituyó el verdadero “punto final” a la investigación judicial de los civiles y militares involucrados en la comisión de hechos delictivos relacionados con la supuesta lucha contra la subversión. Jurídicamente, implicaba la declaración por vía legislativa de que los subalternos que hubieran cometido cualquier índole de delitos –aún contra la vida o integridad corporal- habían actuado justificadamente, de modo que se reconocía la impunidad de quienes retransmitieron o cumplieron órdenes de ejecutar por causas políticas, mientras no hubieran estado en una alta jerarquía de mando.

Así, resultaba vinculante una orden de matar o torturar por esos motivos, cualquiera hubiera sido la circunstancia en que el hecho concreto se cometió, y cualquiera hubiera sido el contenido de la orden recibida, excepción hecha de los delitos de violación, sustracción y ocultación de menores, sustitución del estado civil y apropiación extorsiva de inmuebles, de acuerdo al artículo 2º de la norma.

La referencia histórica relacionada con la aprobación de la ley de “obediencia debida” debe ser completada con la sanción, hace tres años, de la ley 24.952 (publicada en el Boletín Oficial el 17 de abril de 1998), por la cual se derogaron las leyes 23.492 y 23.521. Esta norma constituye la expresión de los legisladores contraria a la vigencia de las leyes de impunidad. Sin embargo, ha merecido críticas fundadas en la voluntad -exteriorizada por los mismos diputados y senadores- de acotar su alcance a los efectos futuros que esas normas pudieran producir y soslayar cualquier posible consecuencia (concretamente una posible reapertura de causas) sobre los hechos ya juzgados (en este sentido ver: Sancinetti, Marcelo A. y Ferrante, Marcelo “El derecho penal en la protección de los derechos humanos”,pág. 469 y sgtes., Hammurabi, Buenos Aires, 1999)

V) EL CRITERIO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOBRE LA VALIDEZ DE LA LEY 23.521.

Poco tiempo después, la Corte Suprema de Justicia al fallar en la causa “Camps”, a la que ya se hiciera referencia, convalidó esta norma de impunidad.

Al respecto, el 22 de junio de 1987 el Máximo Tribunal afirmó que con posterioridad al dictado de autos para sentencia en esa causa, el Congreso sancionó la ley 23.521 que estableció la presunción “juris et de jure” de no punibilidad por los delitos a los que se refiere el artículo 10, punto 1º, de la ley 23.049 para quienes a la fecha de comisión de los hechos revistaban en los grados señalados en el artículo 1º de la ley 23.521, por haber obrado en virtud de obediencia debida, así como para los oficiales superiores que no se hubiesen desempeñado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria siempre que no hubieren tenido capacidad decisoria o participación en la elaboración de las órdenes.

Los jueces Caballero y Belluscio sustentaron la validez de la norma en el respeto a ultranza del principio de división de poderes, para lo cual señalaron que no incumbe al Poder Judicial juzgar sobre la oportunidad, el mérito o la conveniencia de las decisiones de los otros poderes del Estado, sino que, antes bien, es misión de los jueces, en cumplimiento de su ministerio como órganos de aplicación del derecho, coadyuvar en la legítima gestión de aquéllos (Considerando 11º).

Sostuvieron, además, que el legislador tiene amplias potestades en cuanto a introducir cambios en las leyes, ya que la modificación de éstas no da lugar a cuestión constitucional alguna ni existen derechos adquiridos a la simple inalterabilidad de las normas, sin perjuicio de las situaciones que se hubieran creado al amparo de éstas. Y, en la medida que se encuentra facultado para dictar, entre otros, el Código Penal (con cita entonces del artículo 67, inciso 11 de la Constitución Nacional)  le está atribuido declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer o suprimir penas. En ese contexto el Poder Legislativo puede, válidamente, como lo hace en el artículo 1º de la ley 23.521, establecer la no punición de determinados hechos delictivos, como ocurre con los delitos para los cuales crea exención de pena en virtud de considerar prevaleciente una condición negativa de punibilidad (y cita como ejemplos los artículos 185, 232 y 279 del Código Penal) –Considerando 12º-.

Por otra parte, descartaron el argumento relativo a que la ley sustraía indebidamente de los jueces causas cuyo conocimiento les incumbe, o que desconoce sus decisiones o las altera, habida cuenta que el inciso 28 del artículo 67 de la Constitución Nacional –en su redacción anterior a la reforma de 1994- facultaba al Congreso de la Nación para hacer todas las leyes y reglamentos que fueran convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos por la Constitución al Gobierno de la Nación. De tal modo, la ley 23.521 estableció una causa objetiva de exclusión de pena que funciona como excusa absolutoria y aparta toda consideración sobre la culpabilidad del agente en la comisión de los delitos atribuidos que continúan siendo tales. Esta potestad, afirman, proviene del artículo 67, inciso 11 de la Constitución Nacional (Considerando 13º).

Echaron mano, además, a la pauta hermenéutica que consiste en afirmar la gravedad institucional que conlleva la declaración de inconstitucionalidad de una norma, para señalar la mesura con que debe ejercerse esa potestad (Considerando 14º).

Por último, afirmaron que en la medida en que la evaluación de la conveniencia o eficacia de los medios arbitrados por el legislador para lograr sus fines, resulta  materia ajena al Poder Judicial (que sólo juzga la razonabilidad de esos medios), debía declararse la constitucionalidad de esa norma, y en tal virtud aplicable al caso (Considerando 15º).

El juez Fayt, en su voto individual reiteró, en lo sustancial, los argumentos relacionados con el respeto de la división de poderes (Considerandos 7º, 8º y 10º) y agregó que aún cuando se interpretara que la ley 23.521 había sido dictada en ejercicio de la facultad del Congreso de conceder amnistías generales, que establecía el artículo 67, inciso 17 de la Constitución Nacional, esa facultad contaba con el único límite de la generalidad. Ésta se satisface, según su criterio, en la medida que las normas fundadas en ella se extiendan a todos los individuos que se encuentran en idéntica situación. Y afirma que ese requisito es cumplido por la norma cuestionada (artículo 1º de la ley 23.521), pues alcanza a todos los que han poseído los grados que señala o desempeñado las funciones que allí se describen (Considerando 9º).

También incursionó en las razones políticas que llevaron al Congreso a dictar la ley en estudio. Afirma que en esa causa, como en otras anteriores en las que interviniera correspondientes al mismo período, se constataron las graves circunstancias institucionales a las que se aludiera en el proyecto de elevación de la ley. De ellas también surge la fractura y la corrupción del imperio del derecho, cuya máxima norma –la Constitución Nacional- se vio reducida a legislación de tercer orden, mientras en las mismas manos se unía el dominio de los hechos al pleno poder legisferante, en medio de una (según sus palabras) reprensible pasividad de parte del cuerpo social. Y según su criterio son los efectos de ese período los que, a través de la norma cuestionada, procuran tratar adecuadamente los poderes políticos (Considerando 13º).

Terminó su análisis sobre este punto sosteniendo que la interpretación de la Constitución Nacional, así como los esfuerzos destinados a asegurar su vigencia, no pueden desentenderse de la realidad viviente de cada época (con cita de Fallos 211:162) por desgarrante que ella fuera y concluyó que no corresponde al Poder Judicial enervar el ejercicio del deber que compete al Poder Legislativo de decidir la conveniencia de los remedios que se adopten en materia de valores y soluciones, acordes con la Constitución, que imponga la realidad de un determinado momento histórico (Considerando 14º).

El juez Petracchi formula su voto en disidencia, aunque en el punto relativo a la validez de la ley 23.521 consagra su legitimidad, no como ley si no como formulación de una evidente voluntad legislativa de obviar penalmente determinados hechos ocurridos en el pasado, es decir, como una amnistía.

Discrepa con el criterio sostenido por sus colegas y señala que el párrafo 1º del artículo 1º de la ley 23.521 establece que las personas mencionadas allí actuaron en un estado de coerción y en la imposibilidad de inspeccionar las órdenes recibidas, vedándoles a los jueces de la Constitución toda posibilidad de acreditar si las circunstancias fácticas mencionadas por la ley (estado de coerción e imposibilidad de revisar las órdenes) existieron o no en la realidad. Y afirma que esa norma nada tiene en común con otras disposiciones que establecen presunciones legales (como por ejemplo el artículo 1113 del Código Civil), pues éstas fijan normas de aplicación general y no sustraen a los jueces el conocimiento de los hechos concretos traídos a su decisión. La ley cuestionada impone a los jueces una determinada interpretación de las circunstancias fácticas de cada caso particular, sometido a su conocimiento, estableciendo una presunción absoluta respecto de la existencia de aquellas. Y agrega que una ley penal que establece una presunción absoluta de inocencia a favor del acusado bien puede lesionar sus derechos, pues no le permite demostrar su inocencia en juicio.

Especialmente por aquellas razones que tienden a preservar la integridad del principio de división de poderes, concluye que el Congreso carece de facultades, dentro de nuestro sistema institucional, para imponer a los jueces una interpretación determinada de los hechos sometidos a su conocimientos en una “causa” o “controversia” preexistente a la ley en cuestión. Por consiguiente, la ley 23.521, en la medida en que no establece regla alguna aplicable a hechos futuros, no cumple con el requisito de generalidad propio de la función legislativa y, por tanto, infringe el principio de división de los poderes (Considerando 32º).

Finaliza afirmando que el artículo 1º, párrafo 1º de la ley 23.521, interpretado literalmente, resultaría contrario a los artículos 94 y 100 de la Constitución Nacional (en su texto anterior a la reforma de 1994), lo que se traduce en una clara violación del artículo 18 Constitución Nacional, al excluir en el caso la indispensable intervención de los jueces (Considerando 33º).

Pero, señala que la ley no puede interpretarse con olvido de la particular coyuntura política que la motiva, ni con indiferencia por los efectos que podría desencadenar su invalidación por la Corte. Por tal razón, no obstante las graves deficiencias de que adolece la norma en estudio, esa Corte no puede desconocer que más allá de la letra de ley, existe una clara decisión política del legislador, cuyo acierto o error no corresponde evaluar al Poder Judicial (Considerando 34º).

En mérito de ello, teniendo en cuenta que la función judicial no puede sustituir la acción de los poderes a los que incumbe la preservación de la paz pública ni asumir la responsabilidad de éstos, y toda vez que resulta indudable que respecto de las personas comprendidas en el artículo 1º, párrafo 1º de la ley 23.521, el Poder Legislativo ha decidido clausurar la persecución penal de las acciones ilícitas que aquellas personas puedan haber realizado, cabe concluir que el Congreso Nacional ha ejercitado la facultad que le corresponde en virtud de lo dispuesto en el artículo 67, inciso 17 de la Constitución Nacional, es decir, ha concedido una amnistía general (Considerando 35º).

Considera que se encuentra satisfecha la exigencia constitucional de generalidad que corresponde a las amnistías, pues el fundamento de la concesión realizada a esas personas encuentra justificación en la falta de capacidad decisoria, categoría que otorga el carácter de generalidad exigido. Esa, y no una calidad personal como es la condición militar, es la categoría válida para determinar las características del hecho amnistiado (Considerando 36º).

Por todo ello, concluye, la amnistía establecida en el artículo 1º, párrafo 1º de la ley 23.521, es de carácter más benigno que lo dispuesto en el artículo 514 del Código de Justicia Militar, vigente al momento de comisión de los hechos, y resulta de aplicación a ese caso.

Finalmente, el juez Bacqué votó en disidencia, oportunidad en la que señaló que siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del Gobierno en tres grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno les son peculiares y exclusivas, pues el uso concurrente o común de ellas harían necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes políticos y destruiría la base de nuestra forma de gobierno (Considerando 5º, con cita “Del Espíritu de las Leyes”, de Montesquieu).

Dentro del sistema institucional, le corresponde al Poder Judicial el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación (artículo 100 de la Constitución Nacional, en su anterior redacción), lo que significa que la obligación del Poder Judicial es decir qué es el derecho (con cita de “Marbury v. Madison”, Corte Suprema de Estados Unidos de Norteamérica). - Considerando 6º -.

Correlativamente, la Carta Magna ha señalado confines al Poder Legislativo para la realización de sus atribuciones, entre las que se cuenta elaborar normas generales y abstractas que han de regir las futuras conductas individuales (Considerando 8º). Y en la medida que la ley 23.521 no fija regla alguna aplicable a hechos futuros, no cumple con el requisito de generalidad propio de la función legislativa y, por tanto, infringe el principio de la división de los poderes. Esta cualidad de la ley se agrava, pues las “presunciones” que ella establece no son elipsis verbales para establecer reglas de derecho (interpretativas), sino meros juicios de hecho, que sustituyen al criterio autónomo del juzgador sobre las circunstancias discutidas en el proceso por la apreciación arbitraria del legislador (Considerando 10º).

Por lo tanto, el Congreso carece de facultades, dentro de nuestro sistema institucional, para imponer a los jueces una interpretación determinada de los hechos sometidos a su conocimiento en una “causa” o “controversia” preexistente a la ley en cuestión, ya que de otra forma el Poder Legislativo se estaría arrogando la facultad de resolver definitivamente respecto de las “causas” o “controversias” mencionadas. La facultad para realizar una determinación conclusiva de los hechos corresponde exclusivamente a los jueces y, en última instancia, a la Corte. Por ello, entiende, es difícil encontrar una violación más evidente de principios fundamentales que la de la ley 23.521, toda vez que cualquier disposición que inhabilite al Poder Judicial para cumplir con su obligación constitucional de juzgar significa, además de un desconocimiento de la garantía individual de ocurrir ante los tribunales, una manifiesta invasión en las prerrogativas exclusivas del Poder Judicial (Considerando 11).

Por ello, concluye, el artículo 1º de la ley 23.521 es contrario al principio de la división de poderes y a la garantía del debido proceso que asegura la defensa en juicio de la persona y de los derechos (artículos 1º, 94, 95 y 100, en su anterior redacción, de la Constitución Nacional) –Considerando 12º-.

Pero avanza todavía más, y descalifica a la norma en cuestión como una ley de amnistía, pues, afirma, no cumple con decisivas características de su definición. Ello es, que la amnistía supone la extinción de la acción penal y de la pena, pero no impide el progreso de la acción civil contra el autor del hecho amnistiado. Y señala que la ley 23.521 pone al particular damnificado en la situación de que su posible deudor civil sea considerado “a priori” como subordinado a la orden de un superior, lo que perjudica a aquél desde el punto de vista procesal.

Agrega también que aún admitiendo por vía de hipótesis, y más allá de la denominación que le diera el legislador, que la disposición examinada fuera una ley de amnistía, ello ningún efecto tendría para borrar su invalidez con respecto al delito de tortura. En este sentido señala que una larga tradición histórica y jurisprudencial ha considerado que la finalidad primordial de la amnistía es la de alcanzar sólo a los delitos políticos y a los comunes que tuviesen una relación atendible con el móvil político alegado. En consecuencia, consideró que quedaban excluidos de los beneficios de la amnistía los delitos de características atroces o aberrantes, que no pueden ser justificados por ningún fin político.

Y afirma que “la clara formulación del art. 18 de la Constitución Nacional que en su parte pertinente establece: ‘...quedan abolidos para siempre...toda especie de tormento y los azotes...’, también constituye una valla infranqueable para la validez de la ley bajo examen”.

“Este mandato constitucional forma parte de las convicciones éticas fundamentales de toda comunidad civilizada, que no puede permitir la impunidad de conductas atroces y aberrantes, como lo es la tortura. Es por tal razón que el gobierno constitucional, instaurado a partir de diciembre de 1983, adoptó desde el inicio de su mandato medidas tendientes a hacer efectivo el imperativo constitucional, como lo fue la reforma al art. 144 ter del Cód. Penal en cuanto equiparó la pena del delito de tortura al de homicidio...” (Considerando 13º). Reforzando esta idea, citó las palabras del Poder Ejecutivo dirigidas al Congreso de la Nación al remitir el proyecto y el mismo criterio del Máximo Tribunal (Fallos 254:315) en cuanto afirmara que “...El perdón indiscriminado de tales delitos rayaría, en efecto, con la arbitrariedad en el ejercicio del poder normativo...” (Considerando 5º), aunque señala que resulta necesario apartarse de ese fallo cuando afirma que de haber decidido el Congreso incluir expresamente tales delitos en una ley de amnistía, ello no habría sido revisable por el Poder Judicial.

Por último destaca que aún en caso de aceptarse como hipótesis que la amnistía también puede alcanzar al delito de tortura, corresponde señalar que no se podría atribuir tal carácter a la ley 23.521, pues ésta se ha fundado en una condición definida por una calidad personal, como es el grado militar, en lugar de una característica del hecho amnistiado. Ello es contrario al principio de igualdad (art. 16 de la Constitución Nacional) y al carácter general que deben tener las leyes de esta clase (art. 67, inc. 17 de la Constitución, en su anterior redacción –Considerando 13º idem).