Fallos y Resoluciones Judiciales (tomo 2)
Menores
Desaparecidos
Fallos
y Resoluciones Judiciales (tomo 2)
Nulidad de Adopción Plena
En esta parte publicamos sentencias de primera y segunda instancia y Corte Suprema de Justicia en razón de que se obtuvo pronunciamiento favorable a la tesis de Abuelas de que la adopción plena de los menores víctimas de desaparición forzada son nulas de nulidad absoluta porque fueron hechas en fraude de la ley. Este caso cambió la juriprudencia al respecto en todo el país y se convirtió en un caso líder.
"Mónaco de Gallicchio, Darwinia Rosa c/Siciliano, Susana s/nulidad de adopción". Expte. 275. Sentencia, 9 de agosto 1991.
Este caso cambió la jurisprudencia, dado que se declaró nula de nulidad absoluta la adopción plena que había suprimido su identidad biológica. También se modificó la jurisprudencia de la Sala II de la Cámara en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morón, que dictó sentencia civil antes de recaer sentencia definitiva en el fuero penal. Asimismo, el régimen de visitas impuesto en la causa penal y la consecuente denuncia en el Grupo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, originó la primera y única condena al Estado Argentino por no acelerar la restitución de su identidad a los menores víctimas de desaparición forzada.
REG. 138 FOLIO 322/330
"MONACO de GALLICCHIO, Darwinia Rosa c/ SICILIANO, Susana s/ NULIDAD de ADOPCION". Expte.
27585
Morón, agosto nueve de 1991.-
Y VISTOS: Estos autos caratulados: MONACO de GALLICCHIO, Darwinia Rosa c/ SICILIANO, Susana s/ NULIDAD de ADOPCION, Expte. Nro. 27.585/87, en trámite por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 10 a mi cargo, venidos a despacho en estado de autos para sentencia de los que,
RESULTA: Que a fs. 48/82 se presenta doña Darwinia Rosa MONACO de GALLICCHIO, por su derecho, con el patrocinio letrado de las Dras. Mirta L. GUARINO y Mirta F. BOKSER, promoviendo demanda por nulidad de adopción plena de la menor Romina Paola SICILIANO o Ximena VICARIO, contra doña Susana SICILIANO, a quien se le concediera por sentencia dictada por el Juzgado de 1a. Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 4, Departamental.- Asimismo impugna la inscripción de nacimiento ordenada por el Tribunal de Menores Nro. 1 de este departamento Judicial, -por la cual se inscribió en el Registro de las Personas de la Pcia. de Bs.As., a Romina Paola SICILIANO como nacida el 28 de abril de 1977, e hija de Susana SICILIANO.- Que igualmente requiere se reconozca la verdadera y legítima filiación de la niña Ximena VICARIO, hija de Stella Maris GALLICCHIO de VICARIO y Juan Carlos VICARIO, nacida el 12 de mayo de 1976 en Rosario Pcia. de Santa Fe, DNI 25.007.955.- Correlativamente viene a reclamar se declare la identidad de persona de la menor que hoy figura como Romina Paola SICILIANO en la persona de su nieta Ximena VICARIO, hija de los mencionados y que se encuentran privados ilegalmente de su libertad desde el 5 de febrero de 1977, en calidad de desaparecidos sin conocerse su paradero.- Pide se le otorgue la guarda provisional de su nieta como medida cautelar de protección de persona.
EXPONE: Que el día 5 de febrero de 1977 su hija Stella Maris GALLICCHIO de VICARIO, quien se encontraba viviendo en la ciudad de Rosario se traslado a la Capital Federal junto a su pequeña hija Ximena, entonces de nueve meses de edad a los efectos de tramitar su pasaporte.- Lo hizo en compañía de unos amigos Jorge Luján GONZALEZ y Osvaldo CASTILLO así como de un empleado del comercio de su padre, Alfredo BERRUTTI.-
A tal efecto concurren a la sección documentación de la Jefatura de la Policía Federal Argentina, donde a excepción de CASTILLO, son todos detenidos y la niña arrebatada por sus captores.- El mismo día en Rosario, en horas de la noche en un operativo conjunto de policía y ejército es sacado de su vivienda Juan Carlos VICARIO y saqueada su propiedad.- El único que fue liberado fue GONZALEZ, quien el martes 8 de febrero de 1977, regresó a Rosario y contó lo sucedido en particular que estuvieron detenidos clandestinamente en dependencias de Coordinación Federal de la Policía Federal.- La búsqueda desarrollada a partir de allí en dependencias nacionales y foros internacionales no dio resultado positivo hasta recibirse en el año 1984 una denuncia sobre el eventual paradero de su nieta que la lleva a la srta. SICILIANO y la niña por ella adoptada, motivo de la presente acción.- A raíz de las denuncias que se recibieron en la sede de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo, se presentó en la causa nro. 62/84 como querellante para perseguir criminalmente a quienes secuestraron a su hija, realizándose entre otras medidas probatorias un análisis hemogenético en el Servicio de Inmunología del Hospital DURAND, el que con respecto a la menor en cuestión dio un porcentaje de 99,82 % de inclusión en los grupos familiares GALLICCHIO-VICARIO (índice de abuelismo).-
Caracteriza a la adopción plena de la menor como nula de nulidad absoluta y detalla sistemáticamente varios puntos.-
Invoca preceptos jurídico-constitucionales y comenta las diversas causas sustanciadas en diversos fueron y jurisdicciones con motivo del hecho que nos ocupa.- Relata la actitud de la aquí accionada en cuanto a su relación la menor y la historia de la misma y su contraste con las constancias de las causas precitadas.- Impugna la inscripción de nacimiento practicada, arguyendo de falsas las actuaciones e instrumentos públicos emergentes de aquéllas, -imputando vicios e irregularidades de las mismas.- Expresa que la única y verdadera identidad de la menor es la de Ximena VICARIO, su nieta.- Pide medida cautelar fundada en la protección de personas impetrando la guarda provisional de la menor referida.- Cita antecedentes.- Funda en derecho.- Efectúa reserva de caso federal.-
A fs. 85 el juez nacional entonces interviniente se declara incompetente, resolución que es confirmada por el Tribunal de Alzada a fs. 95.- A fs. 98/9 también se declara incompetente el entonces titular del juzgado Nro. 4 del fuero departamental.- A fs. 100 vta. se radican los autos ante el suscripto.- a fs. 114/7 se presenta doña Susana SICILIANO, por sí, con el patrocinio letrado del Dr. Manuel Horacio LARREA, oponiendo al progreso de la acción excepción de prescripción. Expone que la prueba de sangre efectuada en la menor registra una pequeña posibilidad de error y los hechos criminales relatados en el libelo liminar y la actuación de la demandada como corolario de los mismos, no han significado siquiera su procesamiento en dicha causa.- Expresa que el ejercicio de la acción ha caducado.- Pide se haga lugar a las excepciones, con costas.- A fs. 121/131 la srta. SICILIANO con el patrocinio del Dr. LARREA, contesta demanda, solicitando su rechazo con costas.-
En cuanto a dicho responde, efectuando para el hipotético caso de no prosperar las excepciones previas deducidas, desglosa el mismo en las siguientes partes.- Con respecto a la NULIDAD DE LA ADOPCION: efectúa una negativa ritual y pormenorizada de los hechos alegados en el escrito de inicio.- Expresa que los elementos probatorios acopiados en la causa penal Nro. 62/84 no permiten concluir que su hija adoptiva sea en realidad la nieta de la demandante supuestamente desaparecida en las circunstancias expuestas el 5 de febrero de 1977.- Reitera consideraciones vertidas en las defensas previas sobre tales circunstancias y sobre el análisis hematólogo referido.- Reitera que a partir de los primeros meses de 1977 la menor se encontraba en situación de desamparo - voluntario o involuntario- ignorándose su identidad y paradero al tiempo que la adopción y actualmente, por lo que son de aplicación los arts. 11 y 16 de la ley 19134 que fundaron la sentencia atacada y no el art. 30 de la misma ley que se refiere a hipótesis distintas.- Tampoco son de aplicación las hipótesis contempladas por los arts. 1044 y 1045 del Cód. Civil.- En el peor de los casos sería de aplicación la última disposición citada, que contempla la prescripción bienal.- No entiende como contradictorias sus declaraciones dado el tiempo transcurrido desde la ocurrencia de los hechos en cuestión.- Adjudica algunas expresiones injuriosas al estado de ánimo de la actora, causado por hechos de lo que la accionada es ajena.- Afirma haber efectuado denuncia policial ante el Destacamento ubicado en las proximidades de la Estación Castelar sobre las circunstancias en que fue dejada la niña, pero no pudo obtener el comprobante ya que se le informó que los libros respectivos fueron extraviados.- En cuanto a la IMPUGNACION DE LA INSCRIPCION DE NACIMIENTO, también la demandada efectuó una negativa ritual y pormenorizada sobre las circunstancias alegadas en este aspecto del escrito liminar.- En cuanto a los errores en cuanto a las fechas del expte. del Tribunal de Menores Nro. 1, Departamental, en cuanto a la inscripción de nacimiento de la niña, se trata de un mero error material que no representa obstáculo alguno para la validez de la posterior adopción plena, subsanable por vía de rectificación.- Expone que la accionaste se basa en premisas falsas y no encuentra pruebas corroborantes al examen hemogenético, con el margen de error ya señalado.- También reitera que su hija adoptiva no es la misma infanta nieta de la demandante, objetiva accesorios de los principales que también deben caerse.- Se opone a la medida precautoria y guarda provisoria reclamadas por la actora.- Pide el rechazo de las acciones, con costas.-
A fs. 140/8 la actora contesta el traslado de la excepción opuesta por la accionada.- Reitera conceptos sobre la precisión de los análisis hemogenéticos.- Ratifica que la adopción cuestionada nace a partir de la comisión de delitos y que la acción deducida es imprescriptible.- Manifiesta que en el caso de autos no existe nulidad relativa ni vicios del consentimiento.- En el caso de nulidad absoluta el plazo de prescripción sería el del art. 4023 del Cod. Civil (decenal), no siendo nunca aplicable el bienal previsto por el art. 4030 del mismo, en el cual pretende erróneamente ampararse la demandada.- Formula reserva federal.- Funda en derecho.- Pide el total rechazo de la excepción interpuesta, con costas.-
A fs. 149 se difiere el tratamiento de la excepción opuesta para el momento de dictar sentencia.- A fs. 151 se abre causa a prueba por cuarenta días.- A fs. 168 la Dra. GUARINO acredita mandato conferido por la actora, sustituyendo facultades en las dras. Elena MENDOZA y/o Alcira RIOS de CORDOBA.-
A fs. 169 la demandada designa como abogado co-patrocinante al Dr. Francisco José CHARELLI.- A fs. 177/185 se agrega documentación (fotocopias de volantes y notas periodísticas).- A fs. 187 la demandada contesta la imputación de inconducta manifiesta.- A fs. 188 la accionada, a quien la Cámara Nacional Federal en lo Criminal y Correccional le dictó la prisión preventiva, entregando la niña a su abuela, pide audiencia para tratar la cuestión, la cual no es proveída conforme la fundamentación de fs. 189.- Igualmente sucede con una petición de la actora a fs. 190 (ver fs. 190 vta.).- A fs. 191 la demandada solicita la suspensión de los plazos procesales en atención al riesgo de escándalo jurídico existente ya que la C.S.J.N., ordenó al Juzgado Federal interviniente, entonces a cargo del Dr. FEGOLI, a resolver sobre la tenencia de la menor.- A fs. 192 se deniega tal petición.- A fs. 193/5 ofrece prueba la actora e impetra se forme el pertinente cuaderno.- A fs. 197 se proveen las pruebas ofrecidas.- A fs. 438 obra ofrecimiento de prueba por parte de la demandada.- a fs. 441 luce proveimiento de las pruebas ofrecidas.- A fs. 457 se certifica sobre la producción de las pruebas, poniéndose "in fine" y 457 vta., los autos para alegar.- A fs. 458 se dio por perdido a la actora el derecho a alegar.- A fs. 461 la accionada pide la suspensión de los plazos procesales porque el entonces juez federal Dr. Fegoli iba a pronunciarse sobre la tenencia de la menor y existencias de los delitos atribuidos a la accionada y existía el riesgo de sentencia contradictorias.- Se opone a que la tengan por confesa en los términos del art. 415 del rito, porque no aludían ni transcribían dicha norma las diversas cédulas que le fueron libradas.- A fs. 462/7 alega la demandada.- A fs. 468 se corre vista a la representante del Ministerio Público Pupilar.- A fs. 472 vta., la Asesora de Menores interviniente solicita audiencia, la que se celebra a fs. 476, confiriéndose nueva vista a dicha funcionaría.- A fs. 483/491 luce dictamen de la representante del Ministerio Público Pupilar.- A fs. 499 el Agente Fiscal interviniente solicita mantener una entrevista con la menor, lo que se autoriza a fs. 499 vta., con intervención de la Sra. Asesora de Incapaces.- A fs. 500 presenta su dictamen el representante del Ministerio Público Fiscal.- Del mismo se corre vista a las partes y a la representante legal promisena de la menor, la cual ratifica su dictamen y opina que el suscripto puede dictar sentencia.- La actora contesta traslado a fs. 503/5 y la demandada a fs. 506, ahora con el patrocinio del Dr. Héctor H. PEREZ CASELLA.- A fs. 507 vta., se llaman autos para sentencia, providencia que a la fecha se encuentra firme y,
CONSIDERANDO:
LA LETIS CONTESTATIO: Se demanda por nulidad de la adopción de la menor Romina Paola SICILIANO o Ximena VICARIO que fuera concedida por sentencia dictada al 21 de setiembre de 1981 por el Juzgado de 1a. Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 4 del Departamento Judicial de Morón.- Acumulativamente se promueve la impugnación formal de la inscripción de nacimiento ordenada por el Juez que otorgó la guarda de la menor a la accionada titular del Tribunal de Menores Nro. 1, Departamental, quien la decretó el 21 de agosto de 1978 (ver fs. 12 de la causa 03813 anejada a estas actuaciones).- Por dicho mandato se inscribió en el Registro de las Personas de la Pcia. de Bs. As., como nacida el 28 de abril de 1977 en Morón, hija de Susana SICILIANO.- Asimismo impetra se reconozca judicialmente la verdadera y legítima filiación de la menor como Ximena VICARIO, hija de Stella Maris GALLICCHIO de VICARIO y Juan Carlos VICARIO, nacida el 12 de mayo de 1976 en Rosario, Pcia. de Santa Fe e inscripta el 21 de junio del mismo año bajo el Nro. 1038, con DNI 25.007.955.- Al respecto pide se declare la identidad de persona.- Pide la guarda provisional de su nieta.- Este último tema no se tratará en estos actuados toda vez que tramitó autónomamente en el Incidente sobre medida cautelar incoado por la accionante, ante este juzgado (Expte. Nro. 28.023/87).-
La acción principal deducida en este litigio es la de nulidad, a la cual se acumulan otras conexas relacionadas causalmente con la misma, en virtud de ser los actos atacados, consecuencia de los que se alegan para la fundamentación fáctica-jurídica del sub-examine.-
Entendiendo la demandante que tales actos son contrarios a la leyes, la pretensión deducida operaría como sanción que procura restablecer el estado de cosas alterado por los hechos ilícitos, borrando los efectos de los mimos.- Así podemos definir con BORDA que nulidad es la sanción legal que priva de sus efectos normales a un acto jurídico, en virtud de una causa originaria, es decir, existente en el momento de la celebración (Trat. de D. Civil, Part. Gral. T. II Pág. 402; ídem. C.Civ., Cap, Sala A, 22/02/72, L.L., t. 149, pág. 561, Nro. 29.812-S).- La primera gran clasificación en este tema la constituye la enumeración de actos nulos y anulables (arts. 1044, 1045 del Cód. Civil).- La otra gran clasificación que nos interesa es la de nulidades absolutas z relativas (arts. 1047 y 1048 del Cód. cit.).- La ley de adopción (Nro. 19.134) en su art. 30 contiene reglas de adopción, sin perjuicio de las nulidades que resulten de las disposiciones del Cód. Civ., que son de aplicación del sub-judice.- Dentro de dichas disposiciones comunes intereses por la dilucidación del presente la diferenciación entre los supuestos del art. 1047 y 1048 del Cód. cit., y se puede concluir que en el sub-lite se da la hipótesis de nulidad absoluta toda vez que en el "thema desidendum" hay razones de orden público e interés social, no tratándose de amparar el interés de las partes intervinientes sino el social, por lo que los actos impugnados no son susceptibles de confirmación.- En el aso de autos nos encontramos con una cuestión de estado de familia que podemos definir como la posición que ocupa una persona dentro de la familia (Díaz de Guijarro, Der. de Familia, T. II pág. 363).- El mismo es universal y se aplica a todo emplazamiento familiar.- La acción de nulidad intentada es declarativa de impugnación de estado y de desplazamiento del estado de familia.- La sentencia tiene efecto retroactiva, ya que priva totalmente de efectos a la adopción desde que fue decretada.- Fundados en que el estado de familia proviene del emplazamiento creado por los actos humanos, ya sea voluntarios o biológicos, exigiendo siempre un acto jurisdiccional, sin que basten la posesión del estado ni el reconocimiento, pues ambos son medios probatorios destinados a conseguir el emplazamiento, por lo que al depender del acto jurisdiccional no cabe hablar de prescripción, perdiéndose dicho estado de familia por otro acto jurisdiccional (sentencia), lo que implica el desplazamiento de dicho estado.- (Conf. Díaz de Guijarro, obra cit., pág. 438 y sig., Belluscio, Manual de Der. de Familia, T. II, pág. 251).-
Siguiendo a ambos autores, considero que las acciones de estado de familia son imprescriptibles y como tales la de estado adoptivo, lo cual no admite duda alguna en doctrina en cuanto a la acción de nulidad absoluta (si en cuanto a nulidad relativa), pero habiendo encuadrado la cuestión en la primera de dichas hipótesis, dilucidamos aquí la primera de las cuestiones a resolver en este pleito, cual es la defensa de prescripción planteada como excepción previa a fs. 114/7, respondida a fs. 140/8 por la actora y diferida para su tratamiento a fs. 149.- Por lo expuesto, conforme las consideraciones vertidas y citas normativas y doctrinarias efectuadas, estimando inextinguible por el transcurso del tiempo la acción de nulidad intentada en estas actuaciones, rechazo la excepción deducida por la accionada, con costas, (arts. 68, 69 y sig. del Cód. Proc.).-
LA PRUEBA: Resuelto en el considerando anterior el tema de prescripción liberatoria planteado e invocada la normativa aplicable a la maledicencia impetrada como cuestión principal, a lo cual acceden las demás acciones acumuladas, que dependen de la dilucidación de la primera, corresponde analizar las probanzas arrimadas a estos actuados que serán merituadas conforme las reglas de la sana crítica (art. 384 del CPCC.), a fin de arribar al esclarecimiento de la Verdad de los hechos controvertidos.- Se trate de cotejar dichas medidas con las que constan en el juicio de adopción acogido favorablemente y en la causa por la cual el tribunal de menores interviniente confirió la guarda a la demandada.- De ello se extraerá la actitud y conducta de la misma al tramitar ambas causas y si se trata de una misma y única menor la que fuera por ella adoptada y la que reclama como su nieta la accionante.-
Del análisis de la causa penal instruida por el Juzgado Nacional Federal en lo Criminal y Correccional Nro. 1 de la Capital Federal, Expte. A-62, caratulado actualmente: "SICILIANO, Susana s/INFRACCION ARTS. 139 inc. 2do., 146 y 293 en función del 292 del Cód. Penal que en seis cuerpos fotocopiados y certificados corren anejados a la presente.- En dichas actuaciones iniciadas a raíz de la privación ilegítima de libertad de Stella Maris GALLICCHIO de VICARIO y de su hija Ximena VICARIO ocurrida el día 5 de febrero de 1977 en dependencias de la División Documentación Personal de la Policía Federal.- En dicha investigación se presentó doña Darwinia Rosa MONACO de GALLICCHIO denunciando que su nieta Ximena VICARIO se encontraría en poder de Susana SICILIANO, la que la había adoptado legalmente, teniéndose a la denunciante como parte querellante.- A fs. 1066/8 el entonces juez a cargo de la causa decretó la prisión preventiva de Susana SICILIANO por encontrarla "prima facie" y por semiplena prueba como autora penalmente responsable del delito previsto y reprimido por el art. 146 del Código Penal.- Para ello hace mérito del examen de averiguación de antígenos de histocompatibilidad efectuado en el Hospital DURAND, el que concluye que Romina Paola SICILIANO tiene un 99,82 % de probabilidad de ser nieta de los abuelos VICARIO-PUJOL y GALLICCHIO-MONACO (ver fs. 788/817).- También se analizan los testimonios de Olga Violeta CASABIANCA (fs. 823), compañera de SICILIANO en un curso trienal de idioma italiano en la Asociación Dante Alighieri (Belgrano), período 1976/8, habiéndose relacionado con la procesada por la similitud de tareas, ya que ésta trabajaba en la Casa Cuna y la dicente, médica, se desempeño en el Hospital de Niños, habiéndole manifestado SICILIANO haber adoptado una niña que fuera dejada en las escalinatas de entrada de la Casa Cuna en un canasto con una nota que decía que era hija de guerrilleros y con un documento de identidad.- También se meritua el testimonio de Laura María MINA (fs. 737), quien declaró que en un viaje una mujer le relató los hechos referidos por la anterior testigo, añadiendo que el nombre de la niña era Ximena y había nacido el 12 de mayo de 1976.
El dictamen luego de clausurado el sumario, que fuera efectuado por los representantes del Ministerio Publico Fiscal (ver fs. 1165/1171), convierten su acusación en una pormenorizada narración de los hechos que coincide con la efectuada por la actora en estas actuaciones y que "brevitatis causa" no repetiré.- Dicha requisitoria fiscal califica como falso el relato realizado por SICILIANO en la causa sobre adopción (en realidad se refiere a la guarda de la menor otorgada por el Tribunal del fuero Nro. 1 de Morón).- También se expresa que la mentira de la procesada no sólo está referida a la cuestión meramente temporal en cuanto a la fecha en que se quedó con la menor sino en cuanto al origen de la niña.- La conducta que se le imputa a SICILIANO configura delito de retención y ocultamiento de una menor de diez años (art. 146 del Cód. Penal).- Tal conducta delictiva de tipo permanente, no se legitimó con la adopción plena obtenida la cual no puede eliminar la tipicidad penal del propio ilícito que es su origen.- Solicitan cuatro años de prisión para la acusada.- Por diversas contingencias procesales la causa criminal no arribó a sentencia, la cual a criterio del suscripto no impide en esta sede civil efectuarlo, conforme el llamamiento efectuado y dictamen de la Representante del Ministerio Público Pupilar a pesar de la opinión contraria del Sr. Agente Fiscal.- Tal prejudicialidad de la cuestión penal fundada en razones de orden público, entiendo que no hace de aplicación al sub-judice lo preceptuado por el art. 1101 del Cód. Civ., ya que estimo que hay razones de urgencia e importancia que hacen al orden público, en solucionar el problema de la menor en cuestión, una adolescente ahora de quince años de edad, con un pasado doloroso en su historia personal, con ocultamiento de sus raíces y origen, y un presente llenos de incertidumbres y conflictos, que se suman a los propios de la edad, y donde debe reafirmar su personalidad para lo que se requiere que sustancial y formalmente se resuelva la cuestión.- Es de imaginar la conflictiva que sobrelleva por todo ello la menor de autos, por lo cual como la misma expresó al suscripto en la entrevista del día 3 de septiembre de 1990 (ver fs. 476), confía en que la justicia solucione de una vez por todas, esta situación de la que ella es víctima.- Estimo que por pruritos formales no podemos prolongar las expectativas de esta niña a quien se la ha dañado tanto, o es que queremos que sus problemas adquieran ribetes traumáticos o patológicos.- Estoy seguro que ningún magistrado ni funcionario responsable, sensible y consiente de su deber quiere tal cosa.- Aún recuerdo la aflicción causada a la niña cuando se la invito a suscribir el acta de la audiencia referida a lo que se negó muy perturbada. Infiero que por el precitado problema de identidad que de seguro despierta innumeros conflictos internos y externos (conjetura que en dicha emergencia la menor dudaba y eso la afectaba enormemente sobre con que nombre firmar el acta).- Se debe concluir con la cuestión a fin de no perjudicar más aún la párvula damnificada de todo este estado de cosas.-
En otro orden de cosas, respecto a la misma cuestión, conforme las constancias de la causa criminal es innecesaria la condenación o no de la acusada, ya que la mendacidad empleada en el fraude procesal incurrido bastan por sí mismo para invalidar la adopción por ese medio conferida, independientemente que originen una condena en sede penal, o no, ya que son culpas de distintas naturalezas, grado y efecto y gravitan de distinto modo en una u otra esfera judicial.- Además las figuras y los hechos que se meritúan en ambas causas si bien son históricamente los mismos, en cuanto a su interés para sentenciar ambas causas, tienen aproximaciones genéricas y diferencia especificas, siendo estas circunstancias diferenciadas y ya acreditadas las necesarias para dilucidar este litigio civil, no dependiendo de la meditación de las conductas acuñadas en tipos penales que protegen diversos bienes jurídicos y que son las que se analizará el magistrado penal interviniente.-
Analizando la prueba de informes producido en autos dice a fs. 232/283, documentación acompañada por la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo que corroboran diversas circunstancias alegadas en el libelo liminar.- En igual tónica información e instrumentos de la subsecretaría de Derechos Humanos del Ministerio del Interior (fs. 315/374).- Finalmente a fs. 380/411 corre estudio de Histocompatibilidad y determinación de antígenos eritrocitarios dentro del análisis hemogenético a que fuera sometido el grupo familiar GALLICCHIO-MONACO, VICARIO-PUJOL y la propia menor en cuestión.- La conclusión de tales estudios, no atacada en autos, existe una probabilidad aumentada más aún por el grupo sanguíneo, del 99,82 % de que la niña sea nieta de los abuelos indicados (sus cuatro abuelos, índice al que se arriba por cálculos de probabilidades estudiando a los diferentes familiares.- Tal estudio -no impugnado por las partes- atento su fundamentación técnico-científica, reviste el carácter de pleno valor probatorio.-
De la testifical rendida en autos sobresalen los dichos de CASABIANCA (fs. 292), quien ratifica su deposición en sede federal sobre lo que le confeso la accionada, compañera en el curso de idioma italiano.- A fs. 298 depone la también médica REBOLEDO CASTIÑEIRAS, quien trabajó en la ex-Casa Cuna (Hospital Pedro de Elizalde), en el tiempo de los sucesos contándole la demandada como había obtenido a la niñita.-
Los dos restantes testimonios rendidos en estos actuados RATTI (fs. 294) y RODRIGUEZ de GOMEZ (fs. 296) se refieren al trato familiar que tenían con las familias de sangre de la menor objeto de la presente, como habrían asistido a su casa y visto a la misma.- Igualmente da cuenta de ello el médico que atendió en Rosario a la niña, dr. de SANCTIS, a fs. 6 del exhorto librado a Rosario, que se glosa al principal.-
No surgen elementos de convicción de la absolución de posiciones de la actora (fs. 453).- En cuanto a la confesión de la accionada, que se hubo solicitado que se tenga por ficta la misma a fs. 428, basándose en la notificación de fs. 418, única que pudo diligenciarse debidamente, tenemos que como afirma la misma demandada a fs. 461 vta. tal notificación fue efectuada sin transcripción ni siquiera mención de lo preceptuado por el art. 415 del código del rito, por lo cual no se ha cumplido con lo previsto por el art. 407 del mismo, careciendo de eficacia la citación cursada y por ende no se considera dicho medio, conforme se dispusiera a fs. 430, no teniéndose en cuenta el pliego de fs. 479/481.-
Por todo los medios merituados se puede concluir que la demandada, aprovechando su calidad de hematóloga del Hospital de Pediatría Pedro de Elizalde (ex-Casa Cuna), conforme que en el período del auto-denominado Proceso de Reorganización Nacional se sustraían menores de la esfera de custodia de sus padres -hecho público y notorio- alguno de los cuales, como en el presente caso, iban a parar a la Casa Cuna, situación que aprovechó la accionada- por medios que no son importantes para la resolución del presente- para apropiarse de la criatura, luego de lo cual efectuó falazmente tramitaciones en este Depto. Judicial, primero ante el Tribunal de Menores Nro. 1, en cual obtuvo la guarda y la inscripción de nacimiento de la menor y luego ante el Juzgado Nro. 4 del fuero Departamental donde se le otorgo la adopción plena de la misma, en base a la mendacidad empleada en cuanto al aporte de datos falsos (origen de la niña, residencia en casa del hermano, existencia de una tal María, empleada doméstica que no dejó rastro, etc.), mentiras y omisiones que tenían como propósito retener y ocultar al menor sustraído y luego en base a presupuestos factico-jurídicos falsos tramitar un adopción plena que por la conducta delictiva que le dio origen no puede convalidar tal situación, ya que no puede generar ella misma instrumentos jurídicos que las tornen lícitas, como menciona en uno de sus párrafos la requisitoria fiscal federal.- Por consiguiente en el caso que nos ocupa no hubo abandono por parte de sus padres en cuanto a la menor en cuestión ni los mismos ni sus abuelos prestaron consentimiento para que la misma fuera adoptada, por lo que no eran de aplicación los arts. 11, 16 ni ningún otro de la Ley de Adopción (Nro. 19.134).- De ello se deduce que el estado adoptivo obtenido en tales circunstancias deviene nulo, de nulidad absoluta, siendo ilegítimo el desplazamiento de la menor de su estado familiar biológico, representado en estas actuaciones por quien tiene plena legitimación para ello, cual es la abuela materna.-
Tal nulidicencia acarrea la nulidad de las inscripciones registrales consecuencia del acto nulificado y la declaración de la identidad y pertenencia de la menor conforme legalmente corresponde.-
CONDENA: Por lo que antecede corresponde decretar la nulidad de la adopción plena que fuera concedida por sentencia dictada el 21 de septiembre de 1981 por el Juzgado Nro. 4 del fuero departamental y su consecuencia de inscripción registral, así como la inscripción de nacimiento de la menor ordenada por el Tribunal de Menores Nro. 1, Departamental acorde lo dispuesto por el art. 993 y conc. del Cód. Civil.- Habiendo sido formalizado dichos actos en instrumento público, al tiempo de pronunciarse esta nulidad, corresponde declarar la nulidad de los documentos instrumentales en cuestión, y en su caso de los registros, inscripciones, etc., que de ellos se hubieran hecho (Conf. José María López Olaciregui, "De la nulidad de los actos jurídicos", en lecciones y ensayos, Nro. 17 y 19, pág. 7 y sig.).-
Aquí también se desbarata una defensa de la demanda la cual se aferró al término de "redargudición de falsedad" emitido en el libelo liminar por la nulidicente, ya que sin perjuicio de la aplicación del principio "iura curia novit" surge de la pretensión en examen que no se trata de la nulidad de documentos presentados en un proceso sino de falsedad ideológica de instrumento derivados de actos cuya nulidicencia se arguye como acción de fondo, pro lo que la cuestión no tiene relación ninguna con el incidente previsto por el art. 393 de la ley adjetiva ni sus plazos de caducidad.-
A mayor abundamiento se puede agregar que siendo finalidad primordial de la adopción el tener en cuenta el interés del menor, a quien se brinda protección ya que como en el caso de análisis la adoptante al impetrar la concesión de la misma expresara que la menor en cuestión se encontraba en estado de abandono, para colocarse dentro de las previsiones de los arts. 11 y 16 de la ley de adopción, ya que los casos de abandono o desamparo moral y material son uno de los presupuestos en que es precedente la adopción plena.- Pero esta situación contemplada por el art. 11 de la Ley 19.134 en su inc. d) es completado por el art. 16 de la misma, que en su inc. c) remite al anterior, al preceptuar en sus incisos a) y b) que sólo podrá otorgarse la adopción plena con respecto a los menores huérfanos de padre y madre que no tengan filiación acreditada.- El extremo de orfandad no fue acreditado en los autos sobre adopción -ni ahora mismo- y menos la filiación en cuanto a su carencia, ya que indubitablemente -como se ha visto- la posee la menor.- Obviamente tampoco ha mediado el consentimiento contemplado en el inciso c) del art. 11 de la ley de adopción y el abandono o desamparo moral y material lejos de existir en realidad ha sido el artilugio con el que se trató de encubrir en primer termino un acto ilícito por el cual se sustrajo una criatura del control de sus padres (tema de interés para la jurisdicción penal) y en segundo lugar fue utilizado como subterfugio para encuadrarse en los supuestos de la ley que rige la adopción y que carece de todo andamiento, pues lejos de responder a la verdad de los hechos trata de enmascarar conductas ilícitas y reprochables criminalmente, por lo cual no sólo no se debe permitir que generen derechos - lo que su ilegitimidad manifiesta impide- sino que deben tener su condigna sanción en la esfera jurídica de que se trate.- En el sub-judice la misma es la nulidad que se decreta.- Como consecuencia de ella, deberá declararse la identidad de persona entre Romina Paola SICILIANO y Ximena VICARIO, expresándose que son una misma y única persona, cuya verdadera identidad es esta última, mandándose anular, la inscripción que deviene falsa y no valida.-
Las costas deberán imponerse a la demandada perdidosa, atento el criterio objetivo de la derrota que inspiración de Chiovenda rige en nuestro ordenamiento procesal (art. 68 y sig. del código de rito).-
A los fines de la toma de razón de la nulidad sancionada, deberá oficiarse al Registro de las Personas (art. 31, Ley Adop.)
Por todo ello, fundamento expuestos,
consideraciones vertidas, citas legales, doctrinarias y jurisprudenciales
efectuadas, lo normado por loa arts. 68, 163, 175, 384, 393, 407, 415 y
conc. del Cód. Proc., arts. 953, 979, 993, 1044, 1045, 1046, 1047, 1048,
1101, 4023, 4030 y conc. del Cód. Civ., arts. 11, 16, 30, 31 y conc. de la
Ley 19.134 y disposiciones de la Ley 23.364, teniéndose en cuenta el
meditado y injundioso dictamen de la Representante del Ministerio Público
Pupilar,
FALLO:
a) Haciendo lugar a la demanda entablada por doña Darwinia Rosa MONACO de
GALLICCHIO contra doña Susana SICILIANO "in totum", excepto la
guarda provisional resuelta en el incidente pertinente;
b) En consecuencia decretando la nulidad de la adopción plena otorgada en
favor de la demandada respecto a la niña allí denominada Romina Paola
SICILIANO, por sentencia dictada el día 21 de septiembre de 1981 por el
Juzgado de 1a. Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 4 del Departamento
Judicial de Morón;
c) Decretando la nulidad de la inscripción de nacimiento de dicha menor
anotada como Romina Paola SICILIANO, nacida el 28 de abril de 1976 en Morón,
hija de Susana SICILIANO.- Asimismo deberá cancelarse la anotación
marginal en dicha partida de la adopción nulificada, conforme lo ordenado
"ut supra";
d) Declarando que la menor que figuraba inscripta como Romina Paola
SICILIANO y Ximena VICARIO son una única e idéntica persona, cuya
verdadera identidad es la designada en último término, hija de Juan Carlos
VICARIO y Stella Maris GALLICCHIO de VICARIO, nacida en Rosario, Pcia. de
Santa Fe, el 12 de mayo de 1976 e inscripta el 21 de junio del mismo año
bajo el nro. 1038, con D.N.I. nro. 25.007.955.- A los fines de la anotación
de la presente y cancelación de la partida de nacimiento e inscripción
marginal de la adopción, líbrese oficio al Registro Provincial de las
Personas;
e) Imponiendo las costas a la demandada vencida, a cuyo fin se regulan los
honorarios de los letrados intervinientes, Dres. Mirta Liliana GUARINO en la
suma de AUSTRALES QUINCE MILLONES (A 15.000.000), Mirta F. BOKSER en la suma
de AUSTRALES DIEZ MILLONES (A 10.000.000), Alcira RIOS de CORDOBA en la de
AUSTRALES DIEZ MILLONES (A 10.000.000), Manuel Horacio LARREA en la de
AUSTRALES VEINTE MILLONES (A 20.000.000), Francisco José CHIARELLI en la de
AUSTRALES OCHO MILLONES (A 8.000.000), y la del Dr. Hector R. PEREZ CATELLA
en la cantidad de AUSTRALES DOS MILLONES (A 2.000.000); todo ello con más
los aportes previsionales de ley (art. 9 y conc. de la ley 8904, art. 20 y
mod. ley 6716).-
REGISTRESE, NOTIFIQUESE, a los representantes de los Ministerios Públicos
en sus despachos,
GLOSESE la documentación y oportunamente ARCHIVESE.-
Fdo. Héctor Armando Nattero Juez
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 20 de setiembre de 1994.
Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
ACUERDO
En la ciudad de La Plata, a veinte de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pisano, Negri, Vivanco, Mercader, San Martín, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 51.831, "Mónaco de Gallicchio, Darwina Rosa contra Siciliano, Susana. Nulidad de adopción".
ANTECEDENTES
La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morón desestimó el recurso de nulidad interpuesto contra la sentencia de primera instancia a la vez que confirmaba esta última en cuanto desestimara la excepción de prescripción e hiciera lugar a la demanda entablada decretando la nulidad de la adopción plena otorgada a favor de la demandada y la nulidad de inscripción de nacimiento de la menor, declarando que Romina Paola Siciliano y Ximina Vicario son una misma e idéntica persona, siendo su verdadera identidad la designada en último término.
Se interpuso, por la parte demandada, recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
CUESTION
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley?
VOTACION
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pisano dijo:
La Cámara de Apelación, luego de una introducción en la que precisó las normas constitucionales que habían de guiar su labor, así como las disposiciones contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por nuestro país por ley 23.849, que alumbrarían el pronunciamiento, con consideración primordial al interés superior del niño, rechazó el recurso de nulidad deducido contra la sentencia de primera instancia fundamentalmente por considerar inaplicable en la especie el art. 1101 del Código Civil al no advertirse la identidad fáctica que pudiera servir de génesis a las acciones en trámite ante distintas jurisdicciones, ni la posibilidad de escándalo jurídico ante sentencias contradictorias.
A ello agregó que la decisión de la instancia anterior no ha sido suficientemente atacada en los términos del art. 260 del Código Procesal Civil y Comercial en cuanto ha invocado "razones de urgencia e importancia que hacen al orden público, en solucionar el problema de la menor en cuestión, una adolescente ahora de 15 años de edad…"
El tribunal confirmó, a su turno, la decisión del inferior en cuanto desestimara la excepción de prescripción, fundado en que, como principio general, la enunciación del art. 4019 del Código Civil no es taxativa, siendo imprescriptible la acción de nulidad absoluta de los actos jurídicos, a lo que se añade que el art. 4019 inc. 2º declara imprescriptible la acción de reclamación de estado ejercida por el hijo mismo y si bien en autos no ha sido la menor la que ha planteado la nulidad de su adopción y reclamado su verdadera identidad de estado, es evidente que la actora lo ha hecho en su nombre, con la ratificación de la representación promiscua del Ministerio de Incapaces.
Continúa la sentencia destacando que la tesis de imprescriptibilidad de las acciones de estado de familia es decisiva y que las deducidas en autos constituyen una especie dentro del género, así como que el art. 251 del Código Civil -texto dispuesto por la ley 23.264- establece claramente que "el derecho de reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por prescripción", a cuyo efecto señala que si bien en autos las acciones versan sobre nulidad de la adopción plena e impugnación de falsa inscripción de nacimiento, en esencia se ha solicitado el reconocimiento judicial de filiación paterna y materna preexistente, debidamente inscripta, por lo que la invalidez de la adopción y de la inscripción registral tildada de falsa, no son más que consecuencias de la acción principal.
En resumen, juzgan los sentenciantes inaplicable el art. 4030 del Código Civil e imprescriptibles las acciones deducidas.
Luego de aclarar que el voto de primer término que lograra acuerdo, y por tanto la sentencia, deja a la justicia federal la dilucidación de los hechos que han merecido reproche penal y la consiguiente decisión que corresponda en cuanto a su calificación, se analiza la prueba producida, con especial detenimiento el sistema H.L.A. de histocompatibilidad, al que se otorga el carácter de prueba cierta al alcanzar el porcentaje del índice de identificación entre la actora como abuela y la menor el 99,82% o, al menos, "altamente probable" si se la mide por el índice de 0,9961 (99,61%).
"Esta presunción -dice la sentencia- aparece como grave, precisa y concordante, fundada en hechos reales y probados que revisten el carácter de graves, precisos y concordantes con relación a lo que se desea demostrar".
Se examinan luego las pruebas aportadas por la accionada para concluir que no logran desvirtuar las presunciones que surgen de los exámenes científicos y de las pruebas aportadas por la actora que corroboran dichas conclusiones.
A juicio de los sentenciantes, entonces, Romina Paola Siciliano es la menor Ximena Vicario, cuya desaparición ha permitido a la demandada, recién en el año 1977, retenerla para sí, ejerciendo un poder de hecho y denunciando una versión no verídica en cuanto al lugar, modo, circunstancias y fecha en que comenzó la guarda, sin que ello importe abrir juicio sobre la comisión o no de delito, cuyo juzgamiento compete a otro magistrado.
Con respecto a la nulidad de la adopción plena y de las inscripciones registrales de nacimiento y adopción se concluye que aquel acto jurídico familiar se ha otorgado en fraude de la ley, al denunciarse como abandonada una menor que no se hallaba en dicha situación y al falsearse los datos relativos al lugar, tiempo y modo en que comenzó la guarda, de forma que Ximena Vicario no se encontraba en ninguna de las situaciones previstas por los arts. 11 y 16 del dec. Ley 19.134.
"Pues si la denominada Romina Paola Siciliano es en realidad Ximena Vicario -según dictámenes médicos impugnados- esta última nació en Rosario el 12 de mayo de 1976 -destaca la sentencia- y su desaparición se produjo en la Capital Federal el 5 de gebrero de 1977 como surge de la prueba aportada por la actora, mal pudo concederse válidamente la adopción plena con los datos fácticos denunciados por la demandada en el escrito de fs. 9/11 de la adopción, en especial sobre la persona, lugar y tiempo que le había sido confiada".
A ello se suma, a juicio de los sentenciantes, que al no haber sido citados los padres de la menor -al menos por edictos- ha mediado una verdadera indefensión.
Por lo demás, técnicamente no puede hablarse de acto nulo sino de acto anulable (art. 1045 del Código Civil), pero dicha anulabilidad es absoluta, pues está afectado el orden úblico y se dicta ante la necesidad de proteger el orden social.
En cuanto a la nulidad de la inscripción de nacimiento por falsedad ideológica y al rechazo de la defensa sobre la inexistencia de redargución de falsedad contenidos en la sentencia de origen, no advierte el tribunal queja específica alguna según los arts. 260 y 261 del Código Procesal Civil y Comercial.
La demandada, luego de destacar reiteradamente que no ha cometido acto irregular culposo o doloso que haga presumir el acto viciado, se agravia en primer término porque considera inaplicable la ley 23.849, ya que si bien comparte sus postulados, a los que adhiere, cree que la Cámara en su fallo se aparta abiertamente de su espíritu y de su letra.
Señala que su hija fue separada de su familia y de su hogar por vía de una medida precautoria y que la ley, a la fecha de la sentencia de adopción, no se encontraba vigente, por lo que sus normas son meramente declarativas, de imposible aplicación a este proceso, salvo en lo que sean compatibles con el estado del mismo, por el principio contenido en el art. 3 del Código Civil, con la reforma introducida por la ley 17.711.
Impugna por inaplicabilidad de ley la consideración de la Cámara cuando, con invocación de la norma precedente, señala que es aplicable "… aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes…", omitiendo decir que la misma norma establece: "… No tienen -las leyes- efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario…".
El segundo agravio se vincula a la nulidad propuesta por considerar violado el art. 1101 del Código Civil al imputársele un fraude procesal y una falsedad documental y a partir de esa imputación de delito no juzgado, sostener la existencia del delito base que es la supresión del estado de las personas. Considera que la sentencia pierde legitimidad por sus fundamentos contradictorios y que ha errado el camino la Cámara al volver contra su propia doctrina en cuanto a la aplicación del art. 1101 del Código Civil, ya que es vislumbrable el escándalo jurídico que se produciría al quedar acreditada la falta de comisión de delito frente a la absolución de cualquier cargo penal hacia su parte, quedara sin sustento la nulificación de la sentencia de adopción.
Con relación a la prescripción, se atribuye al decisorio absoluta desviación del derecho, no por error sino contra legem, dado que la norma o el principio general es la prescriptibilidad de las acciones y no se puede, por vía interpretativa, darle una extensión más allá de la propia propuesta normativa. Alude la recurrente al brocardo latino ubi lex non distinguid nec non distinguere debemus e invoca la nota al art. 4019 del Código Civil como determinante de su alcance, insistiendo en la mala aplicación de las normas del Código Civil.
El siguiente agravio radica en que, a juicio de la demandada, no existe prueba directa ni presuncional que presuponga la existencia de fraude para el logro de la adopción y en que ha equivocado la Cámara el camino al sostener la nulidad absoluta por cuanto el artículo citado para fundar el fallo -30 de la ley 19.134- establece expresamente los casos de nulidad relativa y absoluta y si se instala la cuestión en la hipótesis de fraude, la cuestión jamás podrá comprometerse con una nulidad absoluta.
Insiste en que la menor ha sido abandonada y que ello ha sido comprobado, así como en que se encuentra cumplido el art. 16 a mérito de encontrarse en las condiciones de los incisos b) y c) del mismo, considerando mal aplicada la ley al punto de la nulidad declarada por falta de citación de los padres e inaplicado el art. 18 de la ley 19.134 en el marco de la adopción plena, que la torna irrevocable.
A continuación la quejosa efectúa la crítica de la valoración de la prueba y tacha al pronunciamiento de arbitrario por violentar la garantía constitucional de la defensa en juicio y el debido proceso legal (art. 18 de la Constitución nacional), a la vez que califica la decisión de imprudente, prematura, injusta y contraria a derecho por no haber valorado elementos probatorios existentes en la causa penal.
a mi juicio y tal como lo dictamina el señor Subprocurador General, el recurso en examen no puede prosperar.
En cuanto al primer agravio, tiene decidido este Tribunal que el art. 3º del Código Civil consagra la aplicación inmediata de la ley nueva, que rige para los hechos que están in fieri o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción (causas Ac. 39.909, sent. del 27-VIII-91; Ac. 45.304, sent. del 10-III-92; Ac. 47.006, sent. del 27-IV-93; Ac. 49.095, sent. del 12-IV-94), de modo que la aplicación de una ley no es retroactiva por la sola circunstancia de que los hechos o requisitos de los cuales depende sean extraídos de un tiempo anterior a su vigencia (causa Ac. 45.304, sent. del 10-III-92).
En lo que hace al segundo agravio, ha de tenerse presente que no rige el art. 1101 del Código Civil cuando el hecho juzgado en sede penal difiere del que da base a la demanda civil (causa Ac. 42.431, sent. del 29-V-90) y en autos, como lo destaca la Cámara en su sentencia, mientras la prisión preventiva de la demandada ha sido decretada por encontrarla prima facie y por semiplena prueba, autora penalmente responsable del delito previsto y reprimido por el art. 146 del Código Penal (fs. 1066/1068 vta. de la causa penal anexa en fotocopias, VI cuerpo), este juicio persigue la nulidad de la adopción plena de la menor, impugna la inscripción de su nacimiento como Romina Paola Siciliano, persigue el reconocimiento como verdadera de su filiación como Ximena Vicario y la declaración de identidad de ambas personas, de ahí la imposibilidad de que se dicten sentencias contradictorias.
Respecto a la prescripción de la acción, es menester destacar que no existe en nuestra ley civil norma alguna que afirme o niegue la prescriptibilidad de las acciones de estado de familia. Solamente se establece la imprescriptibilidad de las acciones de reclamación y de impugnación de filiación (arts. 251 y 4019 inc. 2º, Cód. Civ.). Pero el hecho de que la parte inicial del art. 4019 declare prescriptibles todas las acciones con excepción de las que enumera o la opinión del codificador en su nota al art. 4019 inc. 2º -que cita la recurrente- no debe llevar a un juicio falso. En primer lugar por lo que dispone el art. 251 del Código citado y en segundo lugar porque unánimente se ha admitido la no taxatividad de la enumeración del art. 4019, dado que hay numerosas acciones que también son imprescriptibles, fuera de las de estado de familia.
Ha de concluirse, en suma, que las acciones de estado de familia -y la de nulidad de la adopción es una de ellas- son imprescriptibles: porque lo es el estado de familia, cuyos caracteres reflejan, porque en el Código no tienen plazo de prescripción, porque no se justifica que la ley declare imprescriptibles determinadas acciones de estado de familia que no tienen caracteres especiales para otorgarles un tratamiento diferente frente a las demás, porque cuando el legislador ha creído necesario limitar su ejercicio en el tiempo lo ha dispuesto expresamente fijando plazos de caducidad y porque admitir la prescripción importaría consolidar situaciones que puede no haber interés social en mantener (Belluscio, A. C.; Manual de Derecho de Familia, 5ª ed., T. I, págs. 60/63).
Resulta insuficiente, a su turno, la queja referida al fundamento de la nulidad en la falta de citación de los padres de la menor, toda vez que, a los sólidos argumentos brindados por los sentenciantes en torno a la indefensión, solamente ha opuesto la recurrente su propia opinión (art. 279, C.P.C.).
Algo similar ocurre con la clificación de la nulidad como absoluta, puesto que a los claros razonamientos que trae la sentencia acerca de la distinción entre nulidad absoluta y relativa y los motivos por los cuales se ha optado por la primera, el recurso sólo aporta un criterio subjetivo ineficaz para desvirtuarla.
Con referencia a la valoración de la prueba en general y de la testimonial en especial, como el dar preferencia a determinados elementos de juicio respecto de otros, constituyen facultades propias de los tribunales de alzada y, como tales, exentas de censura en casación, salvo la demostración de absurdo (causas Ac. 47.682, sent. del 6-IV-93; Ac. 45.529, sent. del 11-II-92; Ac. 41.605, sent. del 13-VIII-91; Ac. 50.198, sent. del 31-V-94; Ac. 40.984, sent. del 7-VII-89, entre otras), que en la especie ha sido invocado bajo la forma de arbitrariedad pero de manera alguna demostrado.
Asimismo, determinar si concurren los presupuestos de la adopción, constituye una cuestión de hecho (causa Ac. 36.721, sent. del 8-III-88) y en cuanto a la aplicabilidad del art. 18 de la ley 19.134, ha de recordarse que se está tratando en el presente de la nulidad de la adopción, institución distinta de la revocación que aquella norma legisla.
Finalmente, la alegada transgresión de normas constitucionales no constituye fundamento idóneo del recurso planteado, toda vez que aquélla queda subordinada a una no probada violación de normas de derecho común, cuya errónea aplicación no ha acreditado la recurrente (causa Ac. 43.968, sent. del 15-V-90).
Por lo expuesto, voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Negri, Vivanco, Mercader y San Martín, por los fundamentos expuestos por el señor Juez doctor Pisano, votaron también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto; con costas (art. 289, C.P.C.C.).
El depósito previo efectuado queda perdido para el recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 2º de la Resolución 760/68, modificado por la Resolución 868/77 y de conformidad con la Resolución 119/86.
Notifíquese y devuélvase
Miguel Amilcar Mercader
Antonino Carlos Vivanco
Alberto Obdulio Pisano
Héctor Negri
Guillermo David San Mertín
Adolfo Abdon Bravo Almonacid, secretario.
